班世文与殷帅威施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（一审被告）殷帅威，男，汉族，1988年1月21日。

委托代理人杨洪明，杞县城关镇法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审原告）班世文，男，汉族，1957年9月24日生。

委托代理人何延晨，河南何延晨律师事务所律师。代理权限：特别授权。

班世文与殷帅威施工合同纠纷一案，2012年9月17日，班世文向杞县人民法院提起诉讼，请求支付剩余施工费32500元。2013年5月27日，杞县人民法院作出（2012）杞民初字第1464号民事判决，殷帅威对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审审理查明：2012年4月8日，原、被告签订一份建房施工合同，约定原告为被告在王堂村建设一栋三层半的楼房，当时约定的房屋面积为400平方左右，每平方按200元计付施工费，最后结算以实际建筑面积计算。合同签订后，原告组织施工，截止到2012年9月5日，原、被告因施工范围是否包括地板砖、墙裙、大理石楼梯、厨房与卫生间瓷片等工程发生争执，被告拒绝原告将施工工具拉走，要求原告将上述工程实施完毕。原告认为上述工程不属于双方约定施工范围而拒绝施工。2012年9月13日，经派出所民警介入，原告从被告处将施工工具取回。被告为支持自己的主张提供证人王可思到庭（被告的舅父），王可思证明：原、被告签订合同时，他在场，施工范围口头约定包括镶室内地板砖、挖下水道、挖发粪池等；原告撤走时室内地板砖没镶，施工洞未补；但其本人盖房时为205元每平方米，不包括镶室内地板砖。

另查，被告已支付原告80000元施工费；填补房屋的三个施工洞及铺设地板砖和粉墙是由被告请其他人施工完成；原告为被告施工硬化院前水坡100多平方米，挖了下水道和发粪池一座。

在庭审期间，根据原告的申请，委托开封市祥和房地产测绘大队对涉案的房屋建筑面积进行测量。2013年2月1日，开封市祥和房地产测绘大队出具测量结果：该房总建筑面积495.41平方米，原告支付鉴定费2000元。原告对此提出异议认为挖的下水道和化粪池未计入面积，但不申请重新鉴定。

以上事实，有原、被告双方陈述，建筑施工合同，证人证言，开封市祥和房地产测绘大队房屋面积勘验测量结论等证据予以证实。

一审法院认为：原、被告双方签订的建房施工合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法性有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。开封市祥和房地产测绘大队实际测绘得出的房屋总建筑面积为495.41平方米的结论合法有效，予以采信。原告实际为被告施工建造了495.41平方米，依据双方签订的《房施工合同》约定，被告应支付原告工程款99082元（495.41×200元），由于被告已付原告80000元，下余19082元工程款未付。原告主张的其他经济损失，未提供有效的证据证实，不予支持。被告主张施工范围口头约定包括镶室内地板砖、挖下水道、挖发粪池等，因提供证人是其亲戚，且未写入书面合同，不予采信；被告主张的填补三个施工洞及镶室内地板砖的花费，其主张折抵工程款的意见不予支持。为鉴定施工面积，原告支付鉴定费2000元，原、被告各负担1000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：被告殷帅威支付原告班世文工程款19082元，鉴定费1000元，共计20082元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其它诉讼请求。如被告未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费613元，由原告负担200元，被告负担413元。

殷帅威上诉称：双方签订建房协议时，言明200元每平方米，扫地出门，包括镶地板砖。该工程被上诉人未镶地板砖、北墙没粉、施工洞未补、院墙垒坏未维修，并强行卸走脚手架，其行为严重违反了合同约定。因此，填补施工洞及镶地板砖的费用12800元应在工程款中予以扣除。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。

班世文辩称：从合同第三条第二项及第五条第一项，可以看出没有约定镶地板砖，地面为水泥地坪。实际施工中，上诉人要求将院墙磊成与主体墙一样，增加了工费，另外又增加了化粪池、下水道，硬化院前水坡100多平米。这些费用远远超过填补施工洞费用，因此，一审法院对施工洞费用未予扣除，并无不当。虽然被上诉人对主张的有关费用一审未予支持有意见，但鉴于施工洞没有施工，两者相抵，就没有上诉。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

二审期间，上诉人提供证人王红霞出庭作证，以证明合同价款包含镶地板砖款；梁起民、韩宏安、王永岗、王海波、王红（王峰）等人的证明材料，以证明施工洞由梁起民施工、韩宏安提供原材料及镶地板砖的活由王永岗、王海波所干，款从建房款中扣除等。被上诉人提供班杞东证言一份，以证明合同价款不包含镶地板砖款，在殷帅威同意另外出地板砖款后，其去找了王杰，但王杰没接此活等。本院认为，由于证人王红霞与上诉人系母子关系，其他证人也均未到庭接受质询，双方对对方提供的证人证言又不予认可，且以超过举证期限为由不予质证。因此，以上证人证言不能作为本案的定案依据。

二审审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案中，上诉人与被上诉人主要争议的焦点，就是施工范围是否包括铺设地板砖。上诉人提供的证人王可思、王红霞，虽然证明签订协议时双方口头约定包括地板砖的铺设，由于上述证人与上诉人为直系亲属，且被上诉人对证言不予认可，因此，该两位证人证言不能作为本案的定案依据。本案应以双方之间签订的建房施工合同作为结算工程款的依据。从合同的内容来看，上诉人负责提供的材料中不包含地板砖，施工质量一项要求楼地面砼捣制找平、保证地面平整，砼禁止出现蜂窝、麻面并注意淋水养护，也没有涉及地板砖铺设的内容。因此，一审对于上诉人主张的铺设地板砖款，未在建房款中扣除并无不当。

关于施工洞填补费用问题。双方因施工内容是否包含地板砖的铺设发生了争议，在有关部门介入后，被上诉人才拆除、拉走了施工设备，被上诉人未能填补施工洞与上诉人也存在有一定的关系。在书面的建房合同外，被上诉人又进行了挖下水道、挖化粪池等工作，且填补施工洞工程量又较少。综合考虑，一审对于施工洞费用未在建房款中予以扣除，并无不当。

关于上诉人提出围墙的质量问题，由于上诉人在一审中未缴纳鉴定费，导致无法鉴定，因此，应由上诉人承担鉴定不能的法律后果。如上诉人有证据证明因质量问题造成损失，可以另行解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费413元，由上诉人殷帅威承担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    刘庆龙

                                             审  判  员    周超举

                                             审  判  员    李曼曼

                                             二○一三年九月九日

                                             书  记  员    赵  琳