上诉人许志功、杨志银与被上诉人杨士领、商丘市天赐置业有限公司、商丘市体育训练中心、原审被告商丘市体育局合伙纠纷一案

上诉人（原审被告）许志功，男。

委托代理人张书利，河南木兰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）杨志银，男。

委托代理人张书利，河南木兰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）杨士领，男。

委托代理人马小斌，河南旷奇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）商丘市天赐置业有限公司，住所地：商丘市豫苑路南段东侧。

法定代表人韩华，该公司董事长。

委托代理人李宏道，河南六方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）商丘市体育训练中心，住所地：商丘市长江路南侧市政府院内。

法定代表人杨军，该中心主任。

委托代理人李宏道，河南六方律师事务所律师。

原审被告商丘市体育局，住所地：商丘市长江路南侧市政府院内。

法定代表人李玉东，该局局长。

委托代理人李宏道，河南六方律师事务所律师。

上诉人许志功、杨志银与被上诉人杨士领、商丘市天赐置业有限公司(以下简称天赐公司)、商丘市体育训练中心（以下简称商丘体训中心）、原审被告商丘市体育局合伙纠纷一案，被上诉人杨士领于2011年3月7日向虞城县人民法院起诉，2011年7月26日虞城县人民法院作出（2011）虞民初字第344号民事判决，被上诉人杨士领不服已生效的（2011）虞民初字第344号民事判决，于2011年8月30日向检察机关申诉。河南省商丘市人民检察院于2011年10月11日作出商检民抗【2011】46号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年10月19日作出（2011）商立民抗字第46号民事裁定，指令虞城县人民法院再审本案。再审期间杨士领撤回再审申请，该院裁定终结再审程序。2012年3月22日上诉人许志功以同样理由向检察机关申诉。商丘市人民检察院于2012年5月4日作出商检民抗【2012】06号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年5月14日作出（2012）商立民抗字第12号民事裁定，指令虞城县人民法院再审本案。虞城县人民法院2013年4月28日作出(2013)虞民再字第002号民事判决，上诉人许志功、杨志银不服该判决，提起上诉。本院于2013年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许志功、杨志银及其共同委托的代理人张书利，被上诉人杨士领的委托代理人马小斌，被上诉人天赐公司、商丘体训中心的共同委托代理人李宏道，原审被告商丘市体育局的委托代理人李宏道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2009年10月24日，原审原告杨士领与原审被告许志功、杨志银三人签订合伙承包工程协议书一份，共同承包商丘体训中心运动员公寓楼1、2号楼项目工程建设（位于虞城县城关镇嵩山路西段北侧、珠江路西侧）。协议约定三人平均出资，盈利共享，亏损共担。同日三人即与被告天赐公司签订了该运动员公寓楼1、2号楼承包工程协议书，承包方为包工包料，之后进行了施工建设。2010年4月6日，原告杨士领提出退伙，经协商，被告许志功、杨志银同意杨士领退伙，三人签订了退伙协议书，协议约定“2号楼结束给杨士领现金壹拾伍万元；1号楼主体建成（指第3-6层）每层付伍万元，四层合计付贰拾万元（20万元）；粉刷每层付伍万元，四层合计付贰拾万元（20万元）。上述三项合计共应退还杨士领伍拾伍万元；证明人韩华”等内容。经司法鉴定，证明人“韩华”二字非天赐公司法定代表人韩华本人的签字。2号楼已完工并交付使用,1号楼二层已封顶，3-6层一直停工至今。另查明，该建设工程系许志功、杨志银借用虞城县建筑公司资质进行承包施工。

原审法院认为：退伙协议是原审原告与原审被告许志功、杨志银在自愿基础上达成的真实意思表示。协议中同意退给原审原告退伙款55万元的内容有效，依法应予保护，原审原告杨士领有权得到退伙款55万元。对退伙协议中约定“2号楼结束给杨士领现金壹拾伍万元；1号楼主体（3-6层）每层付伍万元，四层合计付贰拾万元（20万元）；粉刷每层付伍万元，四层合计付贰拾万元（20万元）”的部分。对何时给付限定了条件，该行为应为附条件的民事行为，而该承包工程协议书又因借用建筑施工企业资质而无效。所附的条件是三合伙人与天赐公司签订的承包工程协议书(即无效合同)的履行为条件，违反法律规定。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见》第七十五条“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应认定该民事行为无效”的规定，因其所附条件违法，该附条件的民事行为应为无效。原审原告杨士领可以自退伙协议签订之日起随时要求原审被告许志功、杨志银给付退伙款55万元。检察机关对本案的抗诉理由是退伙协议有天赐公司法定代表人韩华的签名，及韩华于2010年7月4日给原审原告杨士领出具的欠条均可证明天赐公司应给付该55万元欠款。经庭审查明退伙协议上的签名并非天赐公司法定代表人韩华所签，韩华对三合伙人关于应由天赐公司承担责任的说法亦不认可，故不能认定该协议对天赐公司有约束力，(即退伙协议中的“工程款不到位，许志功、杨志银都没责任，一切责任韩华负责”)。对原审被告许志功依据退伙协议中韩华的签名，认为2010年7月4日给杨士领出具的15万元欠条就是2号楼应付给原审原告的15万元的退伙款，但司法鉴定确认退伙协议中不是韩华本人的签名且杨士领、韩华均否认该欠条与本案有关。因此检察机关所依据的证据不具有证据效力，该院不予支持。商丘体训中心与三合伙人之间不存在法律上或合同上的权利、义务关系，不应承担责任；原审原告在原审及再审时均表示不要求商丘市体育局承担责任，该院已准许。故原审原告杨士领要求原审被告许志功、杨志银给付55万元的诉请应予支持，其诉请天赐公司及商丘体训中心承担连带责任的主张无事实根据和法律依据，依法不能成立。原审判决结果正确，予以维持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见》第七十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，再审判决如下：维持本院（2011）虞民初字第344号民事判决书（一、被告许志功、杨志银与判决生效后10日内给付原告杨士领退伙资金55万元。二、驳回原告杨士领要求被告商丘市天赐置业有限公司、商丘市体育训练中心承担连带责任的诉讼请求。案件受理费9,300元由许志功、杨志银负担。）。鉴定费1,000元由许志功承担。

上诉人许志功、杨志银上诉称：1、被上诉人天赐公司将工程转包给没有施工资质许志功、杨士领、杨志银三位合伙人，双方签订的承包工程协议书无效。2、由于上述承包工程协议书无效，导致三人之间的合伙协议自始无效，退伙及还款约定对双方均无约束力。3、本案应当首先对双方所承包的工程进行清算，对合伙期间的亏损负连带责任。4、退伙协议书中约定的55万元中的15万元，已由天赐公司给杨士领打了欠条，15万元的债务已经由三方达成债务转移协议，该15万元应当由天赐公司支付。5、由于本案的发包方和承包方所签订的承包工程合同的无效，导致该承包工程合同无法履行，投入的合伙资金无法收回，发包方、承包方都存在过错，发包方商丘体训中心与承包方天赐公司应当承担连带责任。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人杨士领答辩称：1、根据上诉人许志功、杨志银与被上诉人杨士领2010年4月6日达成的协议，上诉人许志功、杨志银应当返还被上诉人杨士领投资款55万元。2、上诉人许志功、杨志银没有提供有效证据证明将其对天赐公司的15万的债权转让给被上诉人杨士领。3、双方约定40万元的还款协议，所附条件不能实现，应当支付40万元投资款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人天赐公司答辩称：1、天赐公司没有违法转包；2、许志功、杨志银、杨士领签订退伙协议后，书面通知了天赐公司；3、天赐公司欠杨士领15万元已经履行完毕。

被上诉人体训中心答辩称：上诉人没有提供证据证明体训中心在承包工程合同履行过程中存在过错，不应当承担赔偿责任。

原审被告商丘市体育局答辩称：商丘市体育局与本案无关，不应当承担赔偿责任。

根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决二上诉人给付被上诉人杨士领退伙资金55万元有无依据？2、天赐公司、体训中心是否应当承担本案的连带责任？当事人对争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。

上诉人许志功、杨志银庭后提交了一份许志功、杨志银给天赐公司的收条，内容为：今收到2号楼工程款拾伍万元整，此款用于还杨士领投资款。证明许志功、杨志银欠杨士领的15万元投资款，让天赐公司在其2号楼工程款中直接支付给杨士领。被上诉人杨士领质证意见：为该份证据是一份假证据，与本案没有关系。天赐公司质证意见：该证据内容真实。

根据当事人的质辩意见，本院对上诉人许志功、杨志银给被上诉人天赐公司的收条认证如下：该证据内容真实，形式合法，与本案有关联，对该证据予以采信。

被上诉人杨士领、天赐公司、体训中心，原审被告商丘市体育局二审中均未提交新证据。

根据一、二审有效证据及当事人的陈述自认，本院确认以下案件事实：2009年10月24日，杨士领与许志功、杨志银三人签订合伙承包工程协议书一份，共同承包商丘体训中心运动员公寓楼1、2号楼项目工程建设（位于虞城县城关镇嵩山路西段北侧、珠江路西侧）。协议约定三人平均出资，盈利共享，亏损共担。同日三人即与天赐公司签订了该运动员公寓楼1、2号楼承包工程协议书，承包方为包工包料，之后进行了施工建设。2010年4月6日，杨士领提出退伙，经协商，许志功、杨志银同意杨士领退伙，三人签订了退伙协议书，协议约定“2号楼结束给杨士领现金壹拾伍万元；1号楼主体建成（指第3-6层）每层付伍万元，四层合计付贰拾万元（20万元）；粉刷每层付伍万元，四层合计付贰拾万元（20万元）。上述三项合计共应退还杨士领伍拾伍万元；证明人韩华”等内容。经司法鉴定，证明人“韩华”二字非天赐公司法定代表人韩华本人的签字。2号楼已完工并交付使用,1号楼二层已封顶，3-6层一直停工至今。另查明，该建设工程系许志功、杨志银借用虞城县建筑公司资质进行承包施工。2010年7月4日许志功、杨志银、杨士领、韩华四方约定：许志功、杨志银欠杨士领的15万元投资款，由天赐公司在其2号楼工程款中直接支付给杨士领。许志功、杨志银给天赐公司出具了一张15万元的工程款收条，天赐公司给杨士领出具一张15万元的欠条，该欠条已履行完毕。

本院认为，上诉人许志功、杨志银与被上诉人杨士领签订的退伙协议，该协议是三合伙人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效协议，各合伙人均应严格遵守。退伙协议生效后，杨士领与许志功、杨志银之间已由合伙关系转变成债权债务关系。上诉人许志功、杨志银称退伙协议中约定的2号楼结束给被上诉人杨士领15万元，已通过债权转让，由被上诉人天赐公司直接支付给被上诉人杨士领。上诉人许志功、杨志银给天赐公司出具的收条与天赐公司给杨士领出具欠条能够相互印证，能够证明二上诉人已经偿还了杨士领15万元的投资款，该15万元工程款应从总欠款中予以扣除。上诉人许志功、杨志银，被上诉人杨士领退伙协议中约定“1号楼主体（3-6层）每层付伍万元，四层合计付贰拾万元（20万元）；粉刷每层付伍万元，四层合计付贰拾万元（20万元）”的部分。对何时给付，限定了条件，该行为应为附条件的民事行为。所附的条件是三合伙人与天赐公司签订的承包工程协议书(即无效合同)的履行为条件，违反法律规定。2011年5月27日，虞城县住房和城乡规划管理局以该工程没有取得建设工程规划许可证，下了责令停止违法行为通知书。上诉人许志功、杨志银无法继续承包1号楼未完成工程，所附条件无法实现，应当给付被上诉人杨士领40万元退伙款。司法鉴定确认退伙协议中的证明人不是天赐公司法定代表人韩华的签名，该退伙协议对天赐公司不具约束力，(即退伙协议中的“工程款不到位，许志功、杨志银都没责任，一切责任韩华负责”)。上诉人许志功、杨志银主张被上诉人天赐公司应当承担连带赔偿责任不予支持。上诉人许志功、杨志银没有提供证据证明被上诉人体训中心在承包工程合同履行过程中存在过错，不应当承担赔偿责任。综上，原审判决对天赐公司代为履行的15万元工程款认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销虞城县人民法院作出的(2011)虞民初字第344号、（2012）虞民再字第002号民事判决；

二、上诉人许志功、杨志银于判决生效后10日内给付被上诉人杨士领退伙资金40万元；

三、驳回被上诉人杨士领要求被上诉人商丘市天赐置业有限公司、商丘市体育训练中心承担连带赔偿责任的诉讼请求；

四、驳回上诉人许志功、杨志银的其他上诉人请求。

如果未按判决的指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费18,600元，由上诉人许志功、杨志银负担13,528元，被上诉人杨士领负担5,072元；再审案件鉴定费1,000元，由上诉人许志功负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      刘一宇

                                             代理审判员      许长峰

                                             代理审判员      曹燚森

                                             二〇一三年八月十九日

                                             书  记  员      宁传正