上诉人中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司与被上诉人刘红亚、商丘宏发物流有限公司保险合同纠纷一案

上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司。住所地：柘城县兴中道63号。

负责人王峰，该公司经理。

委托代理人尹伟、韩小川，河南天坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）刘红亚，男。

被上诉人（原审原告）商丘宏发物流有限公司。住所地：夏邑县城关镇。

法定代表人任学礼，该公司经理。

以上二被上诉人的委托代理人王思林，河南宇言律师事务所律师。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司（以下简称财险柘城公司）与被上诉人刘红亚、商丘宏发物流有限公司（以下简称商丘宏发公司）保险合同纠纷一案，刘红亚、商丘宏发公司于2012年2月27日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求依法判令被告赔偿各项损失共计55万元。夏邑县人民法院于2012年5月3日作出（2012）夏民初字第555号民事判决，上诉人财险柘城公司不服该判决，上诉于本院，本院经审理作出（2012）商民二终字第428号民事裁定，以原审认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。重审后，夏邑县人民法院于2013年5月16日作出（2013）夏民初字第480号民事判决。上诉人财险柘城公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人财险柘城公司的委托代理人尹伟、韩小川，被上诉人刘红亚、商丘宏发公司的共同委托代理人王思林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：原告刘洪亚是牌号为豫N66776、豫PL403挂的“解放”牌重型低平板半挂牵引货车的实际车主，周洪良是其雇用的司机，该车挂靠于原告商丘宏发公司经营货运业务。2010年6月30日，周洪良驾驶上述货车，行驶至新疆境内的乌奎高速公路C312A4203KM+38.5M处时，在道路的中央分隔带调头，遇郝志龙驾驶新B98130号“五菱”牌小型普通客车经过，客车撞至货车的左侧尾部，发生交通事故，致客车上的乘车人郝志勇当场死亡，驾驶人郝志龙经医院抢救无效死亡，乘车人袁志芳、袁志成受伤，两车不同程度损坏。货车驾驶人周洪良肇事后逃逸。昌吉交警队作出责任认定，周洪良承担事故的全部责任，其他当事人无责任。该交通事故经昌吉法院审判，依法追究了周洪良交通肇事罪的刑事责任；对于事故受害人的民事赔偿也作出了刑事附带民事判决和另案的民事判决，并由该院依法强制执行，除被告已承担交强险部分的赔偿责任外，二原告另需赔偿受害人损失合计95万元。原告刘洪亚与赔偿权利人就赔偿问题达成协议，并已实际支付全部赔偿款，昌吉法院给刘洪亚出具了收款收据。原告刘洪亚的货车在该事故中受损，经委托鉴定评估损失额为23485元；原告为了处理交通事故，支出的相关费用，鉴定评估机构的结论为：人员差旅食宿费22946元、车辆停车施救费20040元、诉讼代理费20000元，上述费用合计86471元。

刘洪亚将涉案货车协议挂靠于商丘宏发公司后，该公司作为投保人，就该车主挂分别向被告财险柘城公司投保了交强险、合计总额55万元的第三者责任险、合计总额420500元的机动车损失险和不计免赔险等，原告取得了并持有被告发出的两张保险卡。被保险机动车出险后，原告刘洪亚曾经委托律师向被告要求理赔，没有得到被告的答复；律师向被告发出催促函，被告依然没有答复。原告遂向该院起诉，诉讼请求被告根据保险合同在第三者责任险范围内支付保险金55万元；重审时增加诉讼请求，要求被告支付车辆损失保险金86471元。

原审法院认为，二原告之间的车辆挂靠协议，是在当前货运市场管理模式下所形成的合法经营管理方式，是二原告协商一致的共同意思表示，应为有效。刘洪亚作为实际车主，既系本案被保险机动车发生交通事故的赔偿义务人，也应当是本案保险合同的实际受益人，因此刘洪亚作为本案原告提起诉讼，符合有关法律规定。商丘宏发公司作为被保险机动车的登记车主，已经参加了昌吉法院关于交通事故赔偿案件的诉讼程序，故其作为原告参加本案诉讼，亦无不当；但因对于交通事故受害人的赔偿责任实际已由刘洪亚全部承担，故本案中保险金的给付请求权，应当归属于刘洪亚；原告商丘宏发公司在本案中不应享有实体权利。

商丘宏发公司为刘洪亚的车辆向被告财险柘城公司投保机动车保险，被告同意承保，双方之间的保险合同法律关系依法成立；被告收取了保费，开具了保单，作为保险人应当根据保险合同的约定依法承担保险责任；在被保险的机动车出险后，被告应当承担给付相应保险金的合同责任。原告委托律师向被告申请理赔并向被告发出催促函，被告不予答复，是被告没有恪守履行保险合同的表现。

关于被告抗辩的因在保险条款中约定了如果被保险人或其允许的驾驶人肇事后逃逸，应当免除保险人承担保险责任的主张，该院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。

本案中，原、被告均向该院提交了由被告作为保险人提供的保险单，属于双方当事人采用由保险人提供的格式条款订立保险合同的情形，应当适用上述法律规定。被告所称的“保险条款”，虽然根据保险法的规定，其本应和保险单一起成为保险合同的组成部分，但因该条款文本为保险人所持有，在订立合同的时候是否提供给投保人，是否已由双方协商一致从而成为保险合同的内容，应以保险人与投保人在订立保险合同时实然发生的事实为准，而不能以应然事实当然推定客观事实确已发生。对此决定被告可否免责的基础事实，根据上述法律规定，被告应当证明其在订立保险合同时已将作为投保单附件的保险条款确实提供给了投保人，并且已经履行了提示并告知的义务，即被告应当对其抗辩主张所必备的积极事实依法承担举证责任；举证不能，则应承担不利后果。

本案诉讼中，原告主张其只收到过被告交付的保险卡，直到发生交通事故以后才向被告索要得到保险单，之前从来没有见到过被告所称的含有免责情形的保险条款。在原告作出该否定的主张时，被告作为保险人，应当持有原告投保时按照一般要求必须填写的投保单；在该投保单上，应当记载原告投保时与被告的保险合同代理人之间就保险合同的相关事宜进行协商的情形和结果以及双方依法履行告知义务的相关情况，并应当有投保人对于以上情况的签字确认，但被告在原审和重审时均未提交该书面证据。因此，对于被告是否确实已向原告提供了投保单和依法应当附带的保险条款，以及在该投保单上对于合同订立的协商过程及结果作何记载，该院无法依据现有的诉讼证据予以判断。因该证据应为被告持有而被告不予举证，导致该院对于案件事实不能作出明确判断，由此所引起的不利后果，依法应由被告承担。

本案庭审中，被告主张其在保险单中的“重要提示”一栏以黑体字或者字体加粗、加黑的方式提醒投保人注意保险人的免责条款，但原、被告双方提交的保险单内容一致，均未显示在该单据的“重要提示”栏内出现了特殊标记的字体，该院对于被告的该项诉讼主张，不能采纳。

被告主张，肇事逃逸是法律明确禁止的行为，保险人因此而免责应属法律常识，所以对此免责情形无需告知；同时，最高人民法院和河南省高级人民法院对此已有明文规定。对此该院认为，虽然肇事逃逸的行为已被法律明确禁止，但因此而免除保险公司的赔付责任，目前则无法律依据；被告所称的最高院和省高院的文件，均系“征求意见稿”，目前尚未公布实施，尚不具备法律效力，不可作为裁判依据；即使该征求意见稿中出现了类似规定，但“法律规定免除责任的情形”与“法律明确禁止的行为”，也应属于两个概念而不可以混淆、通用。同时，该院据此认为，被告既然主张肇事逃逸的免责情形无需告知投保人，则可由此判断被告在订立本案保险合同时，未就该免责条款向投保人提示并说明，具有高度盖然性。

前述我国保险法的有关条文，说明当前生效实施的法律，仍然要求保险人对其免责条款既要向投保人作出足以引起注意的提示，还要作出书面或者口头说明，否则该免责条款不产生效力；并且，对于免责条款应当表达于法律条文已经列举规定的“投保单、保险单或者其他保险凭证上”，而不能仅仅停留在被告所称的“保险条款”上。对此，《中华人民共和国保险法》第十三条规定，“保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容”，但在原、被告均向该院提交的保险单上，并没有出现关于被告主张的肇事逃逸而不承担赔偿责任的免责条款。因此，被告作为保险人，既未在其签发的保险单上或者其他保险作证上载明其主张的免责条款；也没有在本案诉讼中举证证明其在订立保险合同时确实已向投保人提供了其制定的格式“保险条款”，以供双方协商从而使该条款成为保险合同的构成内容；且未能够举证证明其已就该免责条款确实履行了法律明确要求的提示和说明义务，因此被告主张的所谓免责条款，依法不应产生法律效力，不可作为被告免除本案保险合同之保险责任的合法根据。

原告在被保险的机动车发生交通事故后，已经实际赔偿第三者损失95万元，被告作为保险人，有义务履行保险合同，在被保险人发生保险事故并且已经实际承担了向第三者赔偿的民事责任后，应当支付保险金，但被告的支付总额应以保险合同约定的最高额为限；原告依据保险合同的约定诉讼请求被告支付合同约定的第三者责任险55万元，并不超过保险合同约定的最高限额，符合有关法律规定，该院依法应予支持。原告诉讼请求的车辆损失，其中被保险机动车的自身损失23485元，依据有关法律规定和保险合同约定，被告应当赔偿。关于车辆停车施救费20040元，该院认为，现场施救和停车保管，均是原告对于被保险机动车的合理管理行为，目的均是为了防止和减少被保险机动车可能造成的损失，所以应属《中华人民共和国保险法》第五十七条规定的“被保险人为防止或者减少保险标的损失所支付的必要的、合理的费用”，依法应由保险人承担。关于差旅食宿费22946元，该院认为，被保险机动车发生交通事故后，原告方相关人员前往事故现场及到处理该案的有关机关，查明交通事故的原因、性质、处理对于第三者的赔偿等事宜，应属《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的“被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用”的范畴；但因原告没有提供相应的票据，该院认为该鉴定评估认定的费用偏高，应酌情减少后予以部分支持，酌定10000元为其必要、合理部分，由保险人承担；其余部分该院不予支持。关于诉讼代理费20000元，该院认为，原告因为被保险机动车发生交通事故，造成第三者伤害，因而被起诉追究赔偿责任，参加诉讼支出律师代理费用，应属《中华人民共和国保险法》第六十六条规定的“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用”，该费用在本案保险合同没有除外约定的情况下，亦应当由保险人承担。

该院依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第五十五条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司于该判决生效后十日内支付给原告刘洪亚第三者责任险的保险金550000元、被保险机动车损失73525元，合计623525元；二、驳回原告刘洪亚的其他诉讼请求。

如果被告未按该院判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10035元，由原告刘洪亚负担205元，被告中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司负担9830元。

上诉人财险柘城公司不服原判，上诉称：一、一审法院判决被上诉人的司机周洪良肇事逃逸，肇事逃逸不属于保险公司赔偿责任，适用法律错误。根据上诉人与被上诉人签订的保险合同，机动车第三者责任保险条款均明确约定驾驶员肇事逃逸的保险公司不承担任何赔偿责任。一审庭审过程中上诉人提出肇事逃逸属于众所周知的违法犯罪行为，属于法律明确禁止的行为，保险公司对于肇事逃逸免赔不需要进行详细的提示义务，实际上上诉人在每份保单下方的重要提示一栏均以加黑、加粗的字体提示已经提醒投保人注意免责条款及义务，但是一审法院却无视事实，认定没有加黑、加粗。且上诉人庭审过程中提交了类似情形在全国各地的生效判决，各地法院均判决保险公司不承担赔偿责任。上诉人还一并提交了类似情形的相关判决，但是一审法院却执意判决保险公司承担责任，无视法律规定及合同约定。二、上诉人根据合同约定不承担本案一审、二审诉讼费用。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条规定：下列损失和费用，保险人不负责赔偿：(七)仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。综上诉述，一审法院判决无视被上诉人的司机周洪良肇事逃逸，肇事逃逸不属于保险公司赔偿责任，适用法律错误。请求依法改判上诉人不承担赔偿责任及一审、二审诉讼费用。

被上诉人刘红亚、商丘宏发公司答辩称：原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人是否应当承担本案的赔偿责任及诉讼费？

双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议和补充。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。

本院认为，刘洪亚系豫N66776车、豫PL403挂车的实际车主，周洪良是其雇用的司机，该车挂靠于商丘宏发公司。周洪良驾驶该车与郝志龙驾驶新B98130号“五菱”牌小型普通客车发生交通事故，致客车上的乘车人郝志勇当场死亡，驾驶人郝志龙经医院抢救无效死亡，乘车人袁志芳、袁志成受伤，两车不同程度损坏。货车驾驶人周洪良肇事后逃逸。交警队认定，周洪良承担事故的全部责任，其他当事人无责任。该交通事故经昌吉法院审判，依法追究了周洪良交通肇事罪的刑事责任；对于事故受害人的民事赔偿也作出了刑事附带民事判决和另案的民事判决，除上诉人已承担交强险部分的赔偿责任外，刘洪亚与受害人达成赔偿协议，并已实际履行。刘洪亚的货车在该事故中受损，经委托鉴定评估车辆损失额为23485元，差旅食宿费22946元、车辆停车施救费20040元、诉讼代理费20000元，上述费用合计86471元。该车主挂车分别向财险柘城公司投保了交强险、合计总额55万元的第三者责任险、合计总额420500元的机动车损失险和不计免赔险等。原审法院判决让上诉人财险柘城公司在第三者责任险、机动车损失险限额内承担保险金的事实清楚。关于司机周洪良肇事逃逸上诉人财险柘城公司是否应当承担赔偿责任的问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。上诉人财险柘城公司作为保险人，在该投保单上，应当记载被上诉人投保时与上诉人之间进行协商的情形，并应当有投保人对于以上情况的签字确认，但上诉人在原审和重审时均未提交该书面证据。因此，虽然周洪良肇事逃逸，但不能证明上诉人对被上诉人履行了告知义务，故该免责条款，对被上诉人不产生效力。被上诉人请求上诉人支付第三者责任险55万元，并不超过保险合同约定的最高限额，符合法律规定，本院依法应予支持。被上诉人车辆受损，上诉人还应支付车辆损失23485元，车辆停车施救费20040元及差旅费用10000元。关于律师代理费20000元，本院认为，我国没有实施强制代理制度，聘请律师是当事人自由选择的权利，不是基本需要，要求承担代理费必须以法律法规等明确规定为依据。律师代理费用不属于保险法规定的损失，故本院对被上诉人主张的律师代理费，不予支持。原审判决上诉人承担律师代理费没有依据，本院二审予以纠正。综上，上诉人上诉称不应承担保险责任的理由，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持夏邑县人民法院（2013）夏民初字第480号民事判决第二项；

二、撤销夏邑县人民法院（2013）夏民初字第480号民事判决第一项，改判为：中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司于本判决生效后十日内支付给刘洪亚第三者责任险的保险金550000元、被保险机动车损失53525元，合计603525元。

如果上诉人未按本院判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费10035元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司柘城支公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      王  玉

                                             审  判  员      黄明志

                                             代理审判员      许长峰

                                             二〇一三年九月二日

                                             书  记  员      宁传正