赵凤琴诉黄得恩、洛阳龙新玻璃有限公司及第三人张XX为提供劳务者受害责任纠纷一案一审民事判决书

原告：赵凤琴，女，汉族，1970年7月17日生。

委托代理人：李小穗，河南慕容律师事务所律师。

被告：黄得恩，男，汉族，1975年12月15日生，住新安县新城。

委托代理人:杜春亭，河南凯仁律师事务所律师。

委托代理人:杜晓冰，河南凯仁律师事务所律师。

被告：洛阳龙新玻璃有限公司，住所地为新安县铁门镇。

原法定代表人：张收志，该公司董事长。

现为洛阳龙新玻璃有限公司破产管理人。

负责人：郭昭辉。

委托代理人：房燕，该单位职工。

委托代理人：孙喆，该单位职工。

第三人：张XX，男，汉族，1974年2月21日生。

委托代理人：尚文茂，河南宇耀律师事务所律师。

原告赵凤琴诉被告黄得恩、洛阳龙新玻璃有限公司及第三人张XX为提供劳务者受害责任纠纷一案，我院于2011年6月30日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，于2011年9月22日作出了（2011）新仓民初字第94号民事判决，判决驳回原告赵凤琴的诉讼请求。被告洛阳龙新玻璃有限公司（以下简称龙新公司）不服该判决，向洛阳市中级人民法院提起上诉。河南省洛阳市中级人民法院经审理，于2012年4月27日作出（2012）洛民终字第47号民事裁定书，裁定撤销新安县人民法院作出的（2011）新仓民初字第94号民事判决，发回新安县人民法院重审。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告赵凤琴及其委托代理人李小穗，被告黄得恩的委托代理人杜春亭，被告龙新公司的委托代理人房燕、孙喆，第三人张XX及其委托代理人尚文茂到庭参加了诉讼，现本案已经审理终结。

原告赵凤琴诉称：2009年6月10日，我受被告黄得恩雇佣到被告洛阳龙新玻璃有限公司（简称龙新公司）食堂干活。2011年1月22日。我在食堂和面过程中，被和面机绞伤右前臂。后我被送往医院救治，在治疗期间的医疗费均由被告黄得恩支付。被告黄得恩在我出院后未经我同意，私自让我丈夫在其写好的证明上签字，后又支付我二次手术费8000元，但是对我的伤残部分未赔偿。因我丈夫签名的证明没有经过我同意，且显失公平，我特申请法院撤销被告黄得恩和我丈夫签订的证明，并判令二被告连带赔偿我因伤残造成的各项损失，暂计为50000元，其它数额在伤残鉴定后再另行增加。本案的诉讼费由被告承担。后经鉴定，原告的伤残等级为七级，2011年9月3日，原告变更诉讼请求为187925.93元。2012年11月13日，原告申请追加张XX为第三人，后本院为了查清事实，依法追加张XX为第三人参加诉讼。

被告黄得恩辩称：1、我认为本案属于劳动争议案件，在没有通过工伤认定和劳动仲裁程序之前，人民法院没有管辖权；应当驳回原告的起诉，告知其通过劳动争议程序主张权利，还应当追加张XX及原告丈夫杨道卫为本案的当事人。2、我认为原告不应当起诉我，原告是通过第三人张XX招工到被告龙新公司的职工食堂上班的，张XX是职工食堂的承包人，赵凤琴与龙新公司之间存在劳动合同关系。龙新公司是赔偿义务人，法院应当追加张XX为当事人。我只是张XX的委托代理人，原告起诉我没有法律依据。

被告龙新公司辩称：我公司和张XX已经签订了职工食堂承包合同，食堂员工的劳务费用应由承包人张XX承担，原告是食堂承包人张XX自行招聘的人员，我方和原告之间没有任何关系。

第三人张XX辩称：原告赵凤琴受伤完全是其自己的过错造成的，责任应有自己承担。被告黄得恩和我均没有过错，不应当承担赔偿责任。黄得恩是龙新公司职工食堂的实际承包人，我只是在承包合同上签名，不享有任何承包权利和义务，我不应当承担赔偿责任。事故发生后，黄得恩和赵凤琴的丈夫签订一份证明，因赵凤琴受伤无法签名，有其丈夫杨道卫签名，赵凤琴按指印，该证明上显示黄得恩是责任人，我是见证人。我不应当承担赔偿责任。

原告提交的证据有：1、2011年2月15日，黄得恩与杨道卫写的证明一份；证明原告在被告洛阳龙新玻璃有限公司的职工食堂从事雇佣工作，被和面机损伤右臂，黄得恩承认自己是该食堂责任人。2、新安县人民医院的诊断证明书一份，证明原告的伤情；3、原告的住院病历一份，证明原告住院治疗情况。4、陪护证一份，证明原告住院24天，需陪护一人的情况。5、鉴定费及检查费票据；证明原告支出鉴定费及检查费790元；6、洛阳新立法医临床司法鉴定所鉴定意见书一份；证明原告构成七级伤残。7、原告的户口薄一份；证明原告系城镇户口，其被扶养人是杨涛，原告受伤时杨涛为17岁。8、交通费票据；证明原告支出交通费202.5元。

被告黄得恩提交的证据有：1、职工食堂承包合同书一份，证明合同双方当事人是龙新公司和张XX。原告在干活期间受伤应由张XX承担赔偿责任。但该合同是内部合同，只对内部有效，另该食堂的场地、设备、流动资金都是龙新公司提供的，责任应当由龙新公司承担。2、黄得恩和原告丈夫杨道卫签订的证明一份；证明张XX也在该协议上签名了，张XX也是责任人之一；我只是龙新公司的司机，没有能力经营食堂，原告和我之间没有任何关系，原告受伤应通过劳动仲裁程序解决。

被告龙新公司提交证据包括：1、食堂承包合同一份，证明张XX是承包人，食堂的员工均系张XX所找，与公司没有任何关系。2、张XX和黄得恩之间的协议一份，证明双方对原告受伤的处理方式已经有了明确约定。

第三人张XX提交证据包括：2012年7月12日，张XX和黄得恩签订的协议一份，并申请证人张海霞到庭作证，证明黄得恩是实际承包人，对该事故的发生原告赵凤琴也有过错。

经审理查明：2010年5月28日，第三人张XX和被告龙新公司签订一份职工食堂承包书，该合同书约定龙新公司无偿向张XX提供职工食堂场地、设施、设备及餐具，并且免费提供水、电、煤、气，并保证正常供给。张XX所聘用的人员必须遵守龙新公司的劳动纪律及各项规定，张XX承包食堂所雇佣的的厨师、辅工和管理人员为10人，经龙新公司同意后方可适当增减人员。张XX所雇佣的人员需要更换时需通知龙新公司，如果未经主管领导同意，擅自增减人员每人处罚100元，并给予清退。另规定张XX所雇佣人员因病需就医者费用自理，龙新公司付给张XX劳务承包费中已经包含工伤费用，龙新公司不再承担。后被告黄得恩招聘原告赵凤琴到该职工食堂工作，2011年1月22日，原告赵凤琴在食堂用和面机和面过程中被挤伤手臂，被送往新安县人民医院治疗，新安县人民医院的诊断证明显示患者赵凤琴1、右尺桡骨粉碎性多发骨折。2、右上肢软组织重度挫伤。共住院24天，从2011年1月22日至2011年2月15日。新安县人民医院的陪护证明显示，需一人陪护24天。新安县人民医院的出院医嘱显示：继续用药，巩固治疗。一周后换药，视情况是否行植皮手术。每月拍片复查一次，视骨折愈合情况行功能锻炼。休息4个月，适当患肢功能锻炼。定期复查，不适随诊。在原告出院后被告黄得恩与原告的丈夫杨道卫签订一份证明，该证明显示：兹有当事人赵凤琴在龙新公司食堂用和面机和面时损伤手臂一事，从1月22日住院到2月15日出院，在住院期间的费用由被告黄得恩支付，另黄得恩需支付二次手术费8000元，此后的所有费用均与责任人黄得恩无关，以此为证，从双方签字之日生效，该证明共两份，双方各持一份。见证人为张XX。原告的丈夫杨道卫和被告黄得恩在证明上签名。该证明还显示当事人赵凤琴由于不能签字由其丈夫杨道卫代替。另查明签订该证明时，原告赵凤琴也在现场并未表示反对。黄得恩系被告龙新公司的职工，在原告赵凤琴治疗期间，被告黄得恩给原告支付了2000元工资。洛阳新立法医临床司法鉴定所于2011年8月8日做出的洛新立司鉴所《2011》临鉴字第096号，司法鉴定意见显示，赵凤琴伤残等级为七级。原告赵凤琴为非农业户口。

另查明，2011年7月12日，第三人张XX和被告黄得恩之间签订一份协议，该协议显示：1、张XX与洛阳龙新玻璃有限公司在2010年5月28日签订的《职工食堂承包合同》名义上为张XX承包、实际由黄得恩经营，由此产生的一切后果由黄得恩承担。2赵凤琴在工作中受伤，所有的费用应当黄得恩承担，但为了方便事情的处理，张XX在2011年元月22日出具委托书，委托黄得恩处理该事情，该委托书的责任承担部分是虚假的，目的是为了诉讼的方便。3、与赵凤琴诉讼所产生的一切责任，除洛阳龙新玻璃有限公司承担外，全部由黄得恩承担，张XX不负任何责任。4、与赵凤琴的诉讼案件结束后，黄得恩收回该协议， 此协议一式两份，张XX和黄得恩均在该协议上签字按了指印。

本院认为：原告赵凤琴和被告黄得恩虽然签订了赔偿协议，但是因赵凤琴在从事雇佣活动中受伤，且伤情比较严重，原告赵凤琴对自己的伤情有重大误解，损失比较大，按照双方签订的协议赔偿数额偏低，显失公平，对该赔偿协议应当予以撤销。被告龙新公司系职工食堂的物权所有人，虽然该职工食堂承包给第三人张XX，但从双方签订的承包协议显示，该食堂的流动资金、场地、设施及餐具由龙新公司提供，且规定该职工食堂不得以营利为目的，食堂的工作人员人数及人员更替均需被告龙新公司主管领导同意，龙新公司实际参与了对职工食堂的管理，未尽到相应的管理义务，存在过错，需承担赔偿责任。从原告赵凤琴丈夫杨道卫和黄得恩签订的证明以及被告黄得恩和第三人张XX签订的协议可以看出，被告黄得恩是实际承包人，第三人张XX系承包合同的签订人，被告黄得恩和张XX均未尽到相应的管理义务，存在一定的过错，应承担一定的赔偿责任。原告赵凤琴作为一个完全民事行为人，在工作中违反操作规程，未尽到相应的注意义务，其行为也存在过错，也应自行承担一部分。1、关于误工费，按照2011年度河南省餐饮业在岗职工年平均工资18688元计算，误工时间至2011年8月7日，共计199天，误工费为10330.3元；2、关于陪护费，按照2011年河南省居民服务业在岗职工年平均工资22438元计算，陪护时间为24天，陪护费为1495.8元；3、关于住院伙食补助费，按照20元每天计算，共计住院24天，总计为480元；4、关于营养费，因原告提供的病历、诊断证明、出院记录上均未显示需加强营养，故对该营养费不予支持。5、关于交通费202.5元，原告提交了正规的交通费票据，应当予以支持。6、关于鉴定费及检查费790元，有相应的正规票据，应当予以支持。7、关于伤残赔偿金，因原告赵凤琴系城镇户口，伤残等级为七级，故伤残赔偿金为127442.1元；8、关于被抚养人生活费，原告赵凤琴有一个儿子杨涛，1993年9月17日生，事故发生时不满十八周岁，按照城镇居民消费性支出10838.49元计算，有两个抚养人，每人承担一半，原告的伤残等级为七级，被扶养人生活费为1433元；9、关于精神抚慰金，根据原告的伤情，结合被告的赔偿能力以及受诉法院所在地的经济情况，结合原被告双方的过错程度，酌定为10000元为宜。以上各项赔偿数额共计152173.69元。原告赵凤琴自己承担30﹪即45652.1元；被告龙新公司和被告黄得恩各自承担30﹪即45652.1元，扣除黄得恩已经支付的8000元，黄得恩还应当支付37652.1元。第三人张XX承担10﹪即15217.7元；综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：

一、限被告洛阳龙新玻璃有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告赵凤琴各项损失共计45652.1元；

二、限被告黄得恩在本判决生效后十日内赔偿原告赵凤琴各项损失共计37652.1元；

三、限第三人张XX在本判决生效后十日内赔偿原告赵凤琴各项损失共计15217.7元。

四、驳回原告赵凤琴的其它诉求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案的受理费1000元，由原告赵凤琴承担300元，被告洛阳龙新玻璃有限公司承担300元，被告黄得恩承担300元，第三人张XX承担100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

                                             审  判  长   王百合

                                             审  判  员   郭正云

                                             审  判  员   贾  雷

                                             二○一三年六月十九日

                                             书  记  员   张  雯