上诉人商丘市烟草公司永城市分公司与被上诉人王非，原审被告赵凯合同纠纷一案

上诉人（原审被告）商丘市烟草公司永城市分公司。

住所地：永城市东城区东方大道051号。

代表人董存国，该公司经理。

委托代理人丁明俊，河南旺达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王非，男。

委托代理人李超，河南旺达律师事务所律师。

原审被告赵凯，男。

委托代理人丁明俊，河南旺达律师事务所律师。

上诉人商丘市烟草公司永城市分公司（以下简称永城烟草公司）因与被上诉人王非，原审被告赵凯合同纠纷一案，王非于2011年5月11日向永城市人民法院提起诉讼，请求依法判决永城烟草公司给付下余房款14万元及按约定承担违约金。永城市人民法院于2011年7月8日作出（2011）永民初字第1628号民事判决，永城烟草公司不服判决提起上诉。经本院审理认为，原审认定事实不清，证据不足，裁定发回重审。永城市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2013年3月18日作出(2013)永民初字第36号民事判决。永城烟草公司不服原判，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永城烟草公司、原审被告赵凯的委托代理人丁明俊，被上诉人王非的委托代理人李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：被告永城烟草公司系商丘市烟草公司依法设立并领取营业执照的法人分支机构。2004年6月，被告永城烟草公司与永城市建华建筑公司签订建筑工程承包合同，约定由该公司为永城烟草公司建筑60套职工住宅楼，后经有关部门批准，取得了相关建设手续后开始施工。2005年至2009年，原告王非三次共向被告永城烟草公司交集资建房款69334元。被告赵凯系被告永城烟草公司职工，又系被告永城烟草公司的建房委员会负责人。2009年初，被告永城烟草公司将集资房屋建成，并将房屋陆续交付给本公司职工使用。原告王非所分的集资房（位于永城市东城区欧亚路南侧永城烟草公司家属楼，从北向南数最东头三楼），经（2007）永民初字第90号判决书确认，涉案房屋所占用范围内150平方米土地使用权上的房屋属第三人杨辉所有，第三人杨辉实际占有该房并办理了房屋所有权证，致使房屋不能实际交付使用。被告永城烟草公司（原为永城市烟草专卖局）于2009年11月9日向该院提起行政诉讼，要求撤销第三人杨辉在涉案房屋占有范围内150平方米土地的使用权证（[1998]第000960号），该院于2010年1月21日作出（2010）永行初字第1号行政裁定书，驳回了永城烟草公司的起诉。被告赵凯多次代表永城烟草公司与开发商及第三人杨辉协调未果。2009年10月9日，被告赵凯代表被告永城烟草公司向原告王非作出承诺书承诺：“第一、烟草局保证韩秀芳应分（四楼），王非应分（三楼）分配所得房屋于2009年11月30日前交付使用。第二、由于其他职工分配房屋已交付使用，因对韩秀芳、王非延期使用房屋分别给予每月五千元补偿金，自2009年10月1日至2009年11月30日，共计贰万元整。该补偿金应于承诺书签订当日由烟草局一次性支付。第三、房屋于2009年11月30日交付使用前，应保证水电、暖气、天然气开通使用（既各项费用均由烟草局交付）。第四、2009年11月30日未能如期交房使用，由烟草局支付韩秀芳、王非房屋现款各贰拾七万元整，共计五十四万元整。如2009年11月30日未能交房又未能支付上述房款，应由烟草局每月支付每人违约金壹万元整。”该承诺书经永城烟草公司职工大会通过取得永城烟草公司认可。2009年11月30日，承诺期限届满，被告永城烟草公司未能履行交付房屋或支付现款贰拾七万元的承诺。2010年8月底，被告永城烟草公司给付原告王非承诺的房款13万元后，下余房款14万元及违约金未予支付，双方为此发生纠纷。

原审法院认为，合同依法成立，即具有法律约束力，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告永城烟草公司在集资建设职工住宅楼的过程中，因自身的过错，致使原告王非所分集资房无法交付使用，被告永城烟草公司应当承担相应的责任。被告赵凯作为永城烟草公司的建房委员会负责人，代表永城烟草公司对原告作出的承诺，是代表永城烟草公司的职务行为，得到永城烟草公司的认可，且已经部分履行，该承诺书是永城烟草公司的真实意思表示，对被告永城烟草公司具有法律约束力，永城烟草公司应当依照承诺书的约定履行相应的义务。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。承诺书中对于违约金数额和计算方法的约定，不违背法律规定，被告永城烟草公司应当按照约定支付违约金。原告王非要求被告永城烟草公司按照承诺书给付下余房款14万元及按约定承担违约金，事实清楚，理由正当，应予支持。对被告永城烟草公司的抗辩理由该院不予采信。被告赵凯的行为系职务行为，对原告王非要求被告赵凯承担责任的请求，该院不予支持。被告永城烟草公司应支付原告王非的房款及违约金为：房款14万元（27万元－13万元）；2009年12月1日至2010年9月1日的违约金9万元（9个月×1万元/月）；2010年9月1日以后的违约金为每月0.5185万元（计算方法为：14万元÷27万元×1万元/月≈0.5185万元/月，计算至付清之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告商丘市烟草公司永城市分公司给付下欠原告王非房款14万元；二、被告商丘市烟草公司永城市分公司给付原告王非2009年12月1日至2010年9月1日的违约金9万元及2010年9月1日以后的违约金(每月按0.5185万元计算，计算至付清之日止)；三、驳回原告王非对被告赵凯的诉讼请求。上述第一、二项判决均于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由被告商丘市烟草公司永城市分公司负担。

上诉人永城烟草公司不服原判，上诉称：1、上诉人并不知道赵凯对被上诉人的承诺行为，事后对该行为亦未追认，故赵凯的承诺行为对上诉人是无效的。2、被上诉人没有分到集资房的原因是该房被第三人占用，不是上诉人的行为，原审无合法有效的证据证明上诉人与被上诉人存在合同关系并有违约行为，判决上诉人承担高额的违约金于法无据。请求撤销原判第一、二项，改判驳回被上诉人的诉请。

被上诉人王非答辩称：本案集资建房的主体是上诉人，集资收款收据加盖有上诉人的印章，而且一审已经提供证据证明赵凯是建房委员会主任，是上诉人的代表，是代表上诉人作出的承诺，且上诉人也已经履行一部分，后来上诉人承诺补偿，被上诉人表示同意，上诉人不履行承诺，是违约行为，原审判决违约金的数额适当，请求驳回上诉，维持原判。

根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、2009年10月9日的承诺书是赵凯的个人行为还是职务行为？2、如果是职务行为，上诉人在履行过程中是否存在违约行为？

当事人对本院归纳的争议焦点无异议。

上诉人在二审中提供的证据材料：商丘市政府的函一份，证明杨辉涉嫌职务侵占，应当先刑事后民事审理。

被上诉人对上诉人提供的证据未质证，但认为被上诉人没有分到房屋是上诉人造成的，上诉人应承担责任。

本院认为，上诉人在二审提供的证据与本案无关联，本院不予确认。

本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，上诉人永城烟草公司对被上诉人王非系其单位职工，双方约定集资建房以及被上诉人王非已按约定分三次向上诉人交付集资房款69334元的事实无异议，现房屋已经建好，但上诉人并未依约定向被上诉人交付房屋。为解决双方发生的纠葛，上诉人的建房委员会负责人赵凯于2009年10月9日代表上诉人向被上诉人作出承诺，向被上诉人交付房屋，如不能实际交付房屋，就向被上诉人支付违约金，并履行了部分承诺。上诉人上诉称赵凯的行为不是职务行为而是个人行为，上诉人不应承担责任。但赵凯是上诉人单位的职工，无论是上诉人任命的，还是职工选举的，都是经上诉人同意的，是上诉人的集资建房委员会的负责人，其代表的都是上诉人，代表上诉人处理与集资建房有关的事务，所进行的一切行为均是代表上诉人的职务行为，其出具承诺行为产生的民事责任应当由上诉人承担。且赵凯在一审中承认在作出承诺后向上诉人的负责人汇报，其负责人当时并未反对，这也说明上诉人知道并认可赵凯作出承诺的行为，且在事后上诉人也履行了承诺，向被上诉人支付了部分违约金。另外，上诉人主张被上诉人未分到房是因房屋被第三人占用，第三人不是上诉人指使的，不是上诉人的行为，依据合同法的规定判决上诉人承担责任错误。而本案是因上诉人与被上诉人之间存在集资建房合同关系发生的合同纠纷，因此应审查在合同履行过程中双方谁存在违约行为，即只要有一方当事人存在违约的行为就要承担违约责任，本案是上诉人违约未向被上诉人交付房屋，因此应当承担违约责任，原审法院依据《合同法》判决上诉人承担违约责任并无不当。上诉人永城烟草公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。---”，本案按赵凯承诺支付的违约金每月的利息为1万÷27万=0.037元，很明显双方约定的违约金过高，原审按双方约定的标准判决上诉人承担的违约金数额过高，本院予以调整，按中国人民银行利率的2倍计算比较适宜，上诉人上诉称违约金过高的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，之规定，判决如下：

一、维持永城市人民法院（2011）永民初字第1598号民事判决书第三项；

二、撤销永城市人民法院（2011）永民初字第1598号民事判决书第一、二项，改判为“商丘市烟草公司永城市分公司于本判决生效后十日内给付王婵下欠房款14万元并支付违约金（违约金的数额按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算，自2009年12月1日起计算至付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费3100元，由上诉人商丘市烟草公司永城市分公司负担2500元，被上诉人王非负担600元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      王  玉

                                             审  判  员      黄明志

                                             代理审判员      曹燚森

                                             二○一三年七月十六日

                                             书  记  员      宁传正