杨兵诉河南超凡装饰设计工程有限公司及路建德买卖合同纠纷再审一案

申请再审人(一审被告、反诉原告、二审上诉人):河南超凡装饰设计工程有限公司（以下简称超凡公司）。    

法定代表人：王建，董事长。

委托代理人：田兵，河南中亨律师事务所律师。

委托代理人：焦永涛，河南中亨律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：杨兵，男，1978年4月7日出生。

一审第三人：路建德，男，1963年3月10日出生。

申请再审人超凡公司因与被申请人杨兵及一审第三人路建德买卖合同纠纷一案，不服本院(2011)安民一终字第895号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2012年7月11日作出 (2012)年豫法立二民申字第00421号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人超凡公司委托代理人田兵、焦永涛，被申请人杨兵的委托代理人冯爱军到庭参加诉讼。一审第三人路建德经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年5月30日，一审原告杨兵起诉至安阳市文峰区人民法院称，2012年12月6日,我与超凡公司在郑州签订了一份转让协议，超凡公司将其下属的安阳分公司以30万元的价格转让给我，因我未随身携带足够的现金，且协议约定了9天的交接期限，故双方口头将付款方式变更为先预付5万元，待交接完毕后一次性付清余款。我向超凡公司支付了5万元预付款，但超凡公司至今未办理交接，且已将安阳分公司转让给了第三人路建德。请求超凡公司返还5万元预付款及利息。

超凡公司辩称，双方并未口头变更付款方式，杨兵至今未付转让款30万元，已违约。后杨兵明确表示不再履行转让协议，让我公司自行处理安阳分公司的事宜，我公司在不得已的情况下，以10万元的价格将安阳分公司转让给了第三人路建德，请求依法驳回杨兵的诉讼请求。同时反诉称：杨兵应承担其不履行转让协议给我公司造成的20万元转让费损失及17175元的客户装修费损失。

针对超凡公司反诉请求杨兵辩称，超凡公司的反诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回超凡公司的反诉请求。

安阳市文峰区人民法院一审查明,20l0年12月6日，杨兵与超凡公司签订了一份转让协议，超凡公司将下属的安阳分公司的装修、资产转让给杨兵。协议约定：1、超凡公司同意将河南超凡装饰设计工程有限公司安阳分公司的装修、资产转让给杨兵；2、杨兵同意在协议签订当天一次性付给超凡公司30万元，作为超凡公司装修、资产(附清单)费用的补偿；3、在本协议生效之前超凡公司与客户已经签订的装修合同由超凡公司独自负责结束，盈亏自担；4、在本协议生效之前超凡公司收取的未签订合同的客户装修定金(附清单)由杨兵负责后期的合同签订、施工等，由杨兵在合同结束后15日内按照这部分合同的毛利支付给超凡公司40％的费用(毛利如低于30％按照30％计算，高于30％据实核算)，作为前期宣传开发投入费用补偿；5、原来超凡公司预付的租金、押金等(附清单)由杨兵确认后(在9天的交接期内)将这些费用支付给超凡公司，超凡公司将收条转给杨兵；6、超凡公司现有仓库及其存货，如杨兵需要，租金及存货按交接日双方进行清算，杨兵按双方同意的价格全额一次性支付给超凡公司；7、自协议签订之日起9日内，超凡公司向杨兵交接完毕，交接期内超凡公司的人员工资由超凡公司承担，其它费用由杨兵承担；8、为稳定和发展双方的经营事业，超凡公司同意杨兵成为超凡公司的加盟公司，具体内容以2010年12月6日双方签订的《特许经营合同》条款为准；9、杨兵承诺现有安阳分公司所有人员，如愿意在杨兵设立的特许经营企业工作，杨兵应按照原有劳务条件进行接收；10、本协议一式四份，双方各两份，本协议自签订之日起生效。双方签订转让协议后，杨兵通过中国银行网上银行向超凡公司汇款5万元。2011年5月12日，超凡公司与第三人路建德签订了转让协议，协议约定:超凡公司将安阳分公司的装修、资产转让给路建德，安阳分公司的空调、沙发、办公座椅全留给路建德；路建德在签订协议当日一次性付给超凡公司10万元。2011年1月5日，超凡公司与董长生签订装饰装修工程施工合同，该合同造价为42293元，2011年5月4日，董长生收到超凡公司退回的装修款及定金3500元。2011年4月24日，超凡公司与郭文槐签订装饰装修工程施工合同，该工程造价为17833元，郭文槐于2011年5月20日收到超凡公司退回的装修款及定金111OO元。另，超凡公司共收取赵兰英等59人的装修定金830000元。

安阳市文峰区人民法院一审认为，本案第一个争议焦点为杨兵汇给超凡公司的5万元是预付款还是定金。依据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。双方签订的转让协议中，未就定金事宜做出相关意思表示，更未以书面形式进行约定。杨兵通过中国银行网上银行汇款的汇款单备注一栏虽为定金，但该表述只是杨兵在网上银行汇款系统下的意思表示，并非系与超凡公司合意、约定的表现形式。且担保法规定当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，即约定交付定金的期限是双方当事人的法定义务，因此杨兵汇给超凡公司的5万元并非定金性质。另外从我国现行担保法中关于定金的性质来看，定金一是以交付定金作为订立主合同担保的，二是以交付定金作为主合同成立或生效要件的，结合双方签订的转让协议，杨兵给付超凡公司5万元均不具有以上定金的两种性质。转让协议签订后，超凡公司曾多次催促杨兵支付剩余的转让款，由此可认定．5万元的性质实质为预付款。本案第二个争议焦点双方何方违约。转让协议第二条明确约定杨兵同意在签订协议当天一次性支付超凡公司30万元。杨兵未在2010年12月6日一次性支付30万元的转让款，违反了双方签订的转让协议。杨兵辩称签订协议时已以口头形式变更了付款方式，即先付5万元，待交接完毕后再支付剩余的款项。超凡公司对此不予认可，且杨兵也未提交相关证据予以证明变更付款方式，因此杨兵已构成违约。转让协议第七条约定，协议签订之日起9日内，超凡公司向杨兵交接完毕。超凡公司未在约定的时间内向杨兵履行交接手续，也构成违约。在双方均出现违约的情况下，双方并未就支付剩余款项和履行交接手续的先后顺序达成一致意见，出现了杨兵认为应当先交接后付款而超凡公司认为应当先付款后交接的不同履行方式，待双方多次协商未果的情况下，双方均同意解除20l0年12月6日签订的转让协议，庭审中双方均认可在2011年春节时解除了双方的转让协议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。杨兵支付了5万元的预付款，双方最终解除了转让协议，超凡公司应当将取得的5万元返还。因双方一致同意解除合同，杨兵请求超凡公司支付转让款利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。本案第三个争议焦点杨兵和超凡公司在转让协议的履行过程中合理合法的损失是多少。双方在转让协议中，并未明确约定双方的违约责任。转让协议于2011年的春节时解除后，超凡公司仍有意转让下属的安阳分公司，并欲请房主即第三人路建德帮忙转让。2011年5月1 2日，最终与第三人路建德以10万元的价格签订了转让协议。该转让协议是双方当事人的真实意思表示，且第三人路建德已接受了安阳分公司，超凡公司请求杨兵支付20万元转让费损失的反诉讼请求，于法无据，不予支持。转让协议第四条约定，转让协议生效之前超凡公司收取的未签订合同的客户装修定金(附清单)由杨兵负责后期的合同签订和施工，杨兵在合同结束后按照这部分合同的毛利支付给超凡公司40％的费用，因双方解除了该转让协议，并未实际办理交接手续，杨兵也不可能再与客户签订装修合同，也不会出现履行合同产生的利润，因此,超凡公司请求杨兵支付客户装修费损失17175元的反诉请求，于法无据，不予支持。据此判决：一、河南超凡装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨兵5万元；二、驳回原告杨兵的其它诉讼请求；三、驳回河南超凡装饰设计工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，反诉受理费2279元，共计3329元，由河南超凡装饰设计工程有限公司负担。

超凡公司不服一审判决，向本院提起上诉称，杨兵汇给我公司的5万元应认定为定金；即使不属于定金，一审法院将其定性为预付款也没有任何事实和依据；我公司不存在任何违约行为，我公司的损失，杨兵应予赔偿。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。

杨兵辩称，一审判决正确。请求维持一审判决。

二审查明事实与一审查明事实相一致。

本院二审认为，杨兵和超凡公司在签订转让协议时，未就定金事宜进行约定，一审认定5万元为预付款并无不当。依照合同解除后的法律后果，一审判决超凡公司返还杨兵5万元，符合法律规定，超凡公司上诉认为不应返还的理由不能成立。杨兵与超凡公司解除转让协议后，超凡公司要求杨兵赔偿其20万元转让费损失及17175元的客户装修费损失，其提供的证据和陈述的理由不足以证实该主张，该项请求本院依法不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。

超凡公司申请再审称，1、5万元应认定为定金；2、杨兵未按转让协议约定一次性支付30万元，违约事实客观存在。3、杨兵违约事实客观存在，杨兵应赔偿我公司损失，我公司的反诉请求应予支持。请求撤销一、二审判决，依法改判或发回重审。    

杨兵辩称，1、双方口头变更了付款方式，先预付5万元，待交接完毕后一次性付清余款，但超凡公司至今未办理交接，因此，我并未违约，我支付给超凡公司的5万元应认定为预付款；                2、超凡公司在我们双方签订的转让协议解除后自愿将其的安阳分公司以10万元的价格转让给第三人路建德，与我无关，20万元转让费损失于法无据，其反诉请求不应支持；3、双方签订的转让协议并未生效，超凡公司也未按转让协议第四条的约定将客户装修定金交付给我，故超凡公司让我赔偿客户装修费损失17175元的反诉请求，于法无据，不应支持。请求驳回超凡公司的反诉请求，维持一、二审判决。

再审查明事实与一、二审相一致。

本院再审认为，5万元是定金还是预付款;双方是否应承担违约责任;超凡公司的反诉请求是否应予支持是本案双方争执的焦点。

虽然汇款单上显示5万元是定金，但双方签订的转让协议并未约定定金，依据《中华人民共和国担保法》第九十条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”之规定，杨兵支付的5万元应认定为预付款。且超凡公司曾多次催促杨兵支付剩余的转让款，因此，一、二审认定5万元为预付款正确，再审予以维持。  

双方签订的转让协议第二条约定：杨兵同意在协议签订当天（即2010年12月6日）一次性付给超凡公司30万元，作为超凡公司装修、资产(附清单)费用的补偿；杨兵未按协议约定一次性付30万元，违约在先，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，杨兵应酌情赔偿超凡公司转让费损失2万元。 一、二审未判决杨兵赔偿超凡公司转让费损失不妥，再审予以改判。

双方签订的转让协议第四条约定：“在本协议生效之前超凡公司收取的未签订合同的客户装修定金(附清单)由杨兵负责后期的合同签订、施工等，由杨兵在合同结束后15日内按照这部分合同的毛利支付给超凡公司40％的费用(毛利如低于30％按照30％计算，高于30％据实核算)，作为前期宣传开发投入费用补偿。”因双方未实际办理交接手续，又解除了转让协议，杨兵也不可能再与客户签订装修合同，也不会出现履行合同产生的利润，因此，超凡公司请求杨兵赔偿客户装修费损失17175元的反诉请求，于法无据，不予支持。

综上所述，超凡公司的部分申请再审请求理由充分，予以支持，部分申请再审请求证据不足，理由不充分，不予支持。

因双方一致同意解除合同，杨兵请求超凡公司支付利息的诉讼请求，一、二审未予支持，再审也不予支持。

原判决认定事实清楚，证据充分，但处理欠妥，适用法律错误，故应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:

一、撤销本院(2011)安民一终字第895号民事判决；

二、维持安阳市文峰区人民法院（2011）文民二初字第131号民事判决第一、二项，即：“一、河南超凡装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内给付杨兵5万元；二、驳回原告杨兵的其它诉讼请求”；

变更安阳市文峰区人民法院（2011）文民二初字第131号民事判决第三项“驳回反诉原告河南超凡装饰设计工程有限公司的反诉请求”为：“杨兵于本判决生效后十日内赔偿河南超凡装饰设计工程有限公司转让费损失2万元”；

上述二、三项相抵后河南超凡装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内给付杨兵款3万元。

一审案件受理费1050元，反诉费2279元，共计3329元及二审案件受理费3329元，均由河南超凡装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                            　　　　 审  判  长 　　 杨西建

                                             　　　　代理审判员  　　赵中友

                                             　　　　代理审判员  　　李瑞增

                                             　　　　二○一三年七月二十五日

                                             　　　　书  记  员  　　王  岚　　

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