史江南与李景斌、安阳市东兴房地产开发有限责任公司借款合同纠纷一案

原审原告：史江南，女，1988年5月11日出生。

委托代理人：潘晓彬，男，1963年12月25日出生。

委托代理人：杨峰，大沧海律师事务所律师。

原审被告：李景斌，男，1938年3月2日出生。

委托代理人：张林安，河南殷都律师事务所律师。

原审被告：安阳市东兴房地产开发有限责任公司

法定代表人：张俊青，经理。

委托代理人：王勇，男，1974年3月30日出生。

原审原告史江南与原审被告李景斌、安阳市东兴房地产开发有限责任公司（简称东兴公司）借款合同纠纷一案，本院于2011年6月17日作出（2011）安民二初字第7号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2012年7月5日作出（2012）安中民监字第15号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告史江南的委托代理人潘晓彬、杨峰，原审被告李景斌及其委托代理人张林安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年4月18日，原审原告史江南向本院提起诉讼称，2010年6月4日，原告与被告李景斌签订借款合同一份，合同约定借款金额为1100万元，期限自2010年6月4日至2010年9月4日，借款利率为月息15‰。被告李景斌支付借款利息至2011年元月7日，现该笔借款已逾期，经原告催要，被告迄今未付原告。另外，2010年6月4日，原告与被告东兴公司签订抵押合同一份，约定以东兴公司所有的安阳市龙安区铁西路315号综合办公楼1层营业房及地下室为该笔借款提供抵押担保，被告已将该房产的房产证及土地证交付原告。请求：1、判令被告李景斌偿还原告借款1100万元及利息（利息从2011年元月7日计算至判决履行之日止，按月息15‰计付）；2、判令被告东兴公司依法承担担保责任，原告对抵押财产享有优先受偿权。原审被告李景斌辩称，自己的借款是职务行为，自己只是经办人，实际借款人、用款人都是东兴公司，且本人对东兴公司现在的法定代表人张俊青享有2100万元到期债权。原告应向东兴公司或接受被告对东兴公司现在法定代表人张俊青的到期债权。

原审查明，2010年6月4日，原告与被告李景斌签订借款合同一份，合同约定借款金额为1100万元，期限自2010年6月4日至2010年9月4日，借款利率为月息15‰。被告李景斌支付借款利息至2011年元月7日，现该笔借款已逾期，经原告催要，被告迄今未付原告。另查明，2010年6月4日，原告与被告东兴公司签订抵押合同一份，约定以东兴公司所有的安阳市龙安区铁西路315号综合办公楼1层营业房及地下室为该笔借款提供抵押担保，被告已将该房产的房产证及土地证交付原告。

原审认为，原告史江南依据与被告所签借款合同，主张自己的到期债权，依法应予保护，对双方约定利息被告不持异议，对原告关于利息的请求，予以支持。关于对抵押财产享有优先受偿权的问题，被告东兴公司自愿将房产作抵押担保，并将房屋的所有权证交付于原告，该抵押合同有效。但由于双方未办理抵押登记，该房产上设定的抵押权未生效，原告对该房产不享有优先受偿权。本院作出（2011）安民二初字第7号民事判决：一、被告李景斌于本判决生效后十日内给付原告史江南借款1100万元及利息，利息从2011年元月7日起计算到判决限定履行之日止，按月息15‰计算；二、驳回原告史江南其他诉讼请求。案件受理费96800元，保全费5000元，由被告李景斌及安阳市东兴房地产开发有限责任公司共同负担。

本院再审过程中，原审原告史江南称，请求依法确认东兴公司对本案借款承担保证责任，依据是史江南与东兴公司签订的抵押合同第八条的规定。要求维持原判第一项，撤销第二项，判令东兴公司对借款承担连带保证责任，并由史江南对抵押财产优先受偿。原审被告李景斌称，同意史江南的意见。双方之间借款是事实，所借款项用于东兴公司，李景斌不是个人行为，是职务行为，应判决东兴公司承担责任。原审被告东兴公司称，原审判定由李景斌个人还款完全合情、合法。关于抵押行为，双方未按法律规定办理抵押登记，未设定抵押权，因而，史江南对我公司的房产不应有优先受偿权。依据史江南与我公司的抵押合同第八条第2款的约定，抵押额度不超过抵押物品评估价值的50％而借款时双方对我公司的房产评估价值为1700万元，而史江南借给李景斌的现款为1100万元，明显违反双方约定，因此该抵押合同无效。原判认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。

本院再审经审理查明，2010年6月4日，原审原告史江南与原审被告李景斌（借款人）签订借款合同一份，合同约定借款金额为1100万元，期限自2010年6月4日至2010年9月4日，借款利率为月息15‰。原审被告李景斌支付借款利息至2011年元月7日，现该笔借款已逾期，原审被告迄今未付。

另查明，2010年6月4日，原审原告史江南与原审被告东兴公司签订抵押合同一份，约定以东兴公司所有的安阳市龙安区铁西路315号综合办公楼1层营业房及地下室为该笔借款提供抵押担保，东兴公司将该房产的房产证及土地证交付原审原告史江南，但未办理抵押登记。该抵押合同第八条约定：“因下列原因致使抵押权不成立或未生效的，抵押人应对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任：（1）抵押人未按第三条约定办理抵押物登记手续；（2）抵押人在第五条项下所作陈述与保证不真实；（3）因抵押人方面的其他原因。”上述事实，有原审原告提交的借款合同、抵押合同、借款借据、安阳市龙安区铁西路315号综合办公楼房产证及土地使用权证等及当事人陈述所证实，可以作为认定本案事实的依据。

本院再审认为，原审原告史江南与原审被告李景斌（借款人）于2010年6月4日签订的借款合同以及原审原告史江南与原审被告东兴公司签订抵押合同，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。抵押合同签订后，未办理抵押登记，导致本案中的抵押权未生效。故原审原告请求对抵押财产享有优先受偿权的诉讼请求，本院依法不予支持。但抵押权未设立并不影响抵押合同的效力，依法成立的抵押合同对合同双方当事人均具有约束力。依据该抵押合同第八条的规定，抵押人东兴公司应对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任。因此，原审原告史江南请求原审被告东兴公司承担担保责任的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，判决如下：

一、维持本院（2011）安民二初字第7号民事判决第二项，即“二、驳回原告史江南其他诉讼请求”；

二、变更本院（2011）安民二初字第7号民事判决第一项，即“被告李景斌于本判决生效后十日内给付原告史江南借款1100万元及利息，利息从2011年元月7日起计算到判决限定履行之日止，按月息15‰计算”，为“被告李景斌于本判决生效后十日内给付原告史江南借款1100万元及利息，利息从2011年元月7日起计算到判决限定履行之日止，按月息15‰计算；安阳东兴房地产开发有限责任公司对以上债务承担连带保证责任。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费96800元，保全费5000元，由原审被告李景斌及安阳东兴房地产开发有限责任公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

                                            　　　　 审  判  长  魏文联　　

                                             　　　　审  判  员  杜建华　　

                                             　　　　代理审判员  李瑞增　　

                                             　　　　二○一三年三月六日　

                                             　　　　书  记  员  李文新　　

安法网9347号