上诉人黄河建工集团有限公司与被上诉人左德峰，原审被告张宇、田旨臣建设工程施工合同纠纷一案

上诉人（原审被告）黄河建工集团有限公司（原河南黄河工程局）。住所地：郑州市郑花路62号。

法定代表人林彦春，该公司经理。

委托代理人张宇，男。

被上诉人（原审原告）左德峰（曾用名左建立），男。

委托代理人李静淑，河南心诚律师事务所律师。

原审被告张宇，男。

原审被告田旨臣，男。

上诉人黄河建工集团有限公司（以下简称黄河建工集团）因与被上诉人左德峰，原审被告张宇、田旨臣建设工程施工合同纠纷一案，左德峰于2007年9月18日向柘城县人民法院提起诉讼，请求依法判令被告归还工程款25万元及逾期付款的滞纳金，其他诉请保留诉权。该院于2008年3月21日作出（2007）柘法民二初字第584号民事判决。左德峰不服，向本院提起上诉，本院于2009年5月14日作出（2008）商民终字第1161号民事裁定，撤销（2007）柘法民二初字第584号民事判决，发回重审。2009年12月24日该院立案重审后，于2010年11月7日作出（2009）柘法监字第10号民事判决。左德峰不服该重审判决，向本院提起上诉，本院于2012年5月18日作出（2011）商民终字第193号民事裁定，撤销（2009）柘法民监字第10号民事判决，发回重审。2012年8月31日该院立案重审后，于2013年4月9日作出（2012）柘法牛民初字第1040号民事判决，黄河建工集团不服该重审判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，书面审理了本案。上诉人黄河建工集团的委托代理人张宇，被上诉人左德峰及其委托代理人李静淑，原审被告张宇到庭接受本院询问。本案现已审理终结。

原审法院查明：2005年11月份，经柘城县公路局职工蒲卫红介绍，原告左德峰认识了涡河近期治理二十二标段负责人张宇，通过张宇承包了双堂和翻身河连工带料两个水闸的施工工程，按标书和两个水闸的中标调函价是1366855元，经中间人蒲卫红协调，左德峰以94万元的价格承包了两个水闸的施工工程。并于2006年2月14日甲方以法定代表人张宇、委托代理人崔庄红，乙方法人代表左德峰、委托代理人蒲卫红双方签订了《双堂引水闸施工协议书》，合同内容为：1、工程单价75万元。2、工程内容按标书和施工图纸规范施工。3、工程日期，2006年5月底之前竣工。4、付款方式，乙方自开工至完成全部工程的50％以上时，甲方开始对乙方付款，付已建工程款的85％，以后按每月进度计量进行付款。若甲方不按期付款，停工造成的经济损失由甲方负担。5、乙方必须按项目部每周、每日下达的施工进度进行施工，并保质保量按时完成，否则甲方有权让乙方无条件退场，退场时甲方只付给乙方已经完成工程量的85％，剩余部分由乙方承担。……7、待工程全部完成时，甲方扣除乙方工程量总价款的5％作为质保金，待发包方返还给甲方后，甲方按退还金额全部付给乙方。8、本协议在施工过程中若有重大变更，由甲、乙方双方另拟协议，与本协议具有同等法律效力。另外翻身河工程款由原、被告双方口头约定，一次性包给原告左德峰，工程款为19万元，没有另外签订施工合同。合同签订后，原告即组织人员进行施工，被告从工程开始至2006年6月份，均依合同约定按计量付款给原告，而在2006年6月份以后，被告以河南省水利厅建管局没有拨付计量为由不给原告拨付施工款，原告将剩余工程护坡及电房不再施工，被告将上述剩余工程又交给王国民施工。在2007年3月经河南省水利厅、山河监理公司等多家单位联合验收，通过合格验收后分别移交柘城县、鹿邑县水利局接管。接管后原告多次找被告催要拖欠工程款，被告张宇于2007年9月13日向原告出具证明条，内容为“左建立在双堂、翻身河建闸，下欠工程款25万元，此款由张宇、田旨臣各付一半即12.5万元。双堂与翻身河两闸所有外欠款与张宇、田旨臣、黄河工程局无关”。张宇并按上指印，中间人蒲卫红签字按指印。2007年9月15日被告张宇又让原告左德峰出具证明条，内容为：“在双堂和翻身河工程中从张宇手中支取现金202258元，其余用于双堂、翻身河费用，合理的我认，不合理的不认。认账部分从张宇款中扣除”。左德峰签字。现原告向被告主张25万元工程款时，被告以2007年9月15日原告出具的证明条进行抗辩，形成纠纷，原告起诉至该院。

原审法院认为，原告左德峰与被告张宇签订的《双堂水闸施工协议》和口头约定的建翻身河水闸协议，是双方真实意思的表示，双方对此均予以认可，对此该院依法予以确认其合法有效。被告张宇、田旨臣的身份在一审卷中第303页、315页、319页、320页、333页中原河南黄河工程局特别委托代理人肖泽领已认可被告张宇、田旨臣的行为代表原河南黄河工程局，其已构成“自认”，被告张宇、田旨臣的行为应属职务行为，其行为结果应由黄河建工集团负责。对此该院予以确认。这点从一审卷中第318页张宇的陈述及一审卷中第307页、第308页、第309页中原河南黄河工程局技术负责人李金华陈述中也可以得到证实。被告张宇在2007年9月13日出具证明条欠原告25万元，并以2007年9月15日原告向其出具的证明条来推翻2007年9月13日的证明条，该院认为据该院依职权调取的蒲卫红、杨刘彬的证言来看，2007年9月15日原告出具的证明条只是证明原告曾从张宇手中领取现金202258元，而不能否认2007年9月13日原告左德峰与被告张宇的算帐结果，即被告应欠原告工程款25万元。这两个证明条内容并不矛盾。蒲卫红、杨刘彬的调查笔录比较客观真实地证明了原告与被告张宇算帐经过、结果及要帐经过，所陈述过程符合逻辑，该院依法确认被告应下欠原告工程款25万元。原告对其额外增加的工程款保留诉权，是原告对其权利的处分，该院予以采纳。被告所举证据不能推翻被告应欠原告工程款25万元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第42条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第124条、第152条之规定，判决：一、被告黄河建工集团有限公司应于该判决生效后三日内向原告左德峰归还所欠工程款250000元及利息（利息计算方式为，从2007年9月13日起，按银行同期贷款利息计算，直至还清）。二、驳回原告左德峰对被告张宇、田旨臣的诉讼请求。案件受理费10532元，由原告负担5000元，被告负担5532元。

上诉人黄河建工集团上诉称：一、原审认定张宇、田旨臣与左德峰签订施工协议的行为属于二人的职务行为，并认定上诉人对其行为结果负责，从而判决上诉人承担25万元债务是错误的。理由是上诉人不是本案的适格被告。左德峰明知张宇和田旨臣是合伙关系，该工程是上诉人投标的工程，张宇、田旨臣是项目的协调人，在与左德峰签订的合同中没有上诉人的签章，应属于其个人行为，上诉人认可张宇、田旨臣不等同于认可左德峰的施工行为，上诉人已根据建筑工程的程序履行完毕双堂、翻身河建闸工程的竣工验收、价款的决算，上诉人不拖欠任何人的工程款，所以上诉人不应成为本案的当事人。二、原审认定事实不清，对证据的审查有失偏颇。1、2007年9月13日张宇出具的证明条存在三层含义，双堂、翻身河建闸下欠25万元，张宇、田旨臣各负担12.5万元，所有外欠款与张宇、田旨臣、黄河工程局无关。出条原因是当时时至中秋节，左德峰被讨债者追逐，才找张宇解围，由张宇出具证明条，从而稳定其债权人，这是这张不伦不类的证明条的来源。2、2007年9月15日左德峰出具的证明条是9月13日张宇出具的证明条是“孪生姊妹”，张宇正是顾忌万一左德峰持9月13日证明条找自己要款，才在9月15日找左德峰出证明以期望抵销自己出具的证明条。且左德峰领取804286元的工程款证据均在原一、二审卷宗中。如果左德峰陈述真实，其领取的工程款应为1006544元。3、应当审查当事人之间权利义务产生的全过程。左德峰承揽工程均采用的是固定价格即完成全部工程94万元，该价格是不变价格，在没有完成全部工程的情况下，依据上述理由左德峰已经拿走工程款100万余元，下余工程量157290元是他人完成的，如果仍下欠左德峰25万元，工程总价款是1413834元，而工程决算总价为115万元，数字最能体现科学性，欠左德峰25万元纯属虚构。三、诉讼费的承担不明确，三被告谁负担5532元。请求撤销原判，依法改判驳回左德峰对上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人左德峰答辩称：该项工程是上诉人承包的，主体适格，上诉人欠款25万元，有其工作人员出具的欠条，事实清楚，工程款是否支付给张宇、田旨臣与被上诉人无关，张宇、田旨臣是上诉人的工作人员，这属于他们管理问题，不能因为工程款支付给他们就认定支付给了被上诉人，所以上诉人的观点不成立。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告张宇答辩称：施工合同中明确写明左德峰是按94万元承包的，实际没有干的总共是39万元左右，从这来看，给左德峰的钱远远超过他实际应得的。

原审被告田旨臣没有参加书面询问。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人是否具备本案的诉讼主体资格。2、原审判决上诉人给付被上诉人工程款25万元及利息有无依据。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。

二审中，双方当事人均没有提供新的证据材料。

本院认为，本案2007年9月13日张宇出具的证明条内容为：“左建立在双堂、翻身河建闸，下欠工程款25万元整，此款由张宇和田旨臣各付一半（125000元）。双堂与翻身河两闸所有外欠款与张宇、田旨臣、黄河工程局无关。”同年9月15日左德峰出具的证明条内容为：“在双堂和翻身河工程中从张宇手中支走现金202258元整，其余用于双堂和翻身河费用，合理的我认，不合理我不认。认账部分从张宇帐中扣除。”从以上两张证明条对比分析并结合2006年2月14日张宇和左德峰等人签订的《双堂引水闸施工协议书》及双方认可的翻身河工程口头协议看，虽然上诉人黄河建工集团是两闸工程的承包人，但在具体施工中，账目结算和工程款数额等均是张宇、田旨臣和实际施工人左德峰自行协商确定，而且本案涉案两闸工程现已竣工验收投入使用，张宇和左德峰分别以证明条的形式解决彼此争议的工程款问题，也说明了两者对工程款应在彼此之间结算确定的认可。因此，上诉人虽然作为两闸工程的承包人具备本案的诉讼主体资格，但是本案无证据证明左德峰实际从上诉人处领取过工程款，彼此也不是工程账目结算的对象，上诉人与左德峰之间不存在事实上的法律关系，原审判决由上诉人承担偿还争议工程款的责任缺乏事实上的法律关系的支持，判决欠妥。从9月15日证明条内容看，“在双堂和翻身河工程中从张宇手中支走现金202258元整”，这句话应合理理解为，左德峰对之前从张宇手中支走工程款的自认。“其余用于双堂和翻身河费用，合理的我认，不合理我不认。”这句话应合理理解为双方有进一步结算的意思表示。再从9月13日证明条来分析，出具该条时田旨臣并没有参加，张宇在书写下欠工程款25万元同时，写到其与田旨臣各付一半，这属于其对自己应当承担责任数额的自认，其应当接受自己语言的约束，另外该证明条系左德峰作为证据提供，对该条“各付一半”的意思表示的真实性，其亦应是认可的，因此，对该证明条中张宇自书承担的12.5万元，应当予以确认。对田旨臣是否应当承担12.5万元，因该证明条无田旨臣签字，且在9月15日左德峰书写的证明条中，明确写明了“其余用于双堂和翻身河费用，合理的我认，不合理我不认。”这是双方就不能确认的工程款需要进一步结算的真实意思表示。因此，对田旨臣是否应当承担张宇书写的证明条记载的12.5万元，以及左德峰与张宇是否尚有下余工程款需要结算，需要进一步三方结算确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”本案9月13日证明条系张宇书写，对其自愿承担12.5万元的下欠工程款的责任的意思表示应予以确认，其辩称用9月15日左德峰书写的证明条予以抵销，但是其缺乏证据证明该202258元左德峰存在重复领取或者超额领取的证据，且从该内容看不出有抵销的意思表示，因此对张宇的诉辨观点不应予以支持。以上即为部分查清的事实，而对于田旨臣是否应当承担12.5万元或者除去张宇应当承担的12.5万元外还下欠多少工程款，属于依本案现有证据暂时无法查清的事实，左德峰可以待有确实充分的证据后，另行主张权利，这也是尊重事实，事实求是的司法原则的体现。另，对于张宇是否应予支付逾期付款违约金问题，从证明条内容看并未约定利息及付款时间，因此对12.5万元利息部分，依法不应予以支持。综上所述，原审判决程序合法，但在认定事实和适用法律上部分欠妥，应予纠正。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销柘城县人民法院（2012）柘法牛民初字第1040号民事判决。

二、原审被告张宇于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人左德峰工程款125000元。

三、驳回被上诉人左德峰对上诉人黄河建工集团有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10532元，由被上诉人左德峰负担5000元，原审被告张宇负担5532元；二审案件受理费5050元，由被上诉人左德峰负担2500元，原审被告张宇负担2550元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      刘一宇

                                             审  判  员      黄明志

                                             代理审判员      朱微微

                                             二〇一三年八月十五日

                                             书  记  员      李梦兰