上诉人陈南京、马翠兰与被上诉人陈金领、陈王氏土地承包经营权纠纷一案

上诉人（原审被告）陈南京，男。

委托代理人李民玉，夏邑县司法局城关第二法律服务所法律工作者。

上诉人（原审第三人）马翠兰，女。

委托代理人王景春，夏邑县司法局148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）陈金领，男。

被上诉人（原审原告）陈王氏，女。

上述二被上诉人共同委托代理人王思林，河南宇言律师事务所律师。

上诉人陈南京、马翠兰与被上诉人陈金领、陈王氏土地承包经营权纠纷一案，陈金领、陈王氏以陈南京为被告于2010年12月1日向夏邑县人民法院起诉，该院于2011年3月14日作出（2011）夏民初字第24号民事判决，陈南京不服该判决，提起上诉，本院经审理，于2011年7月26日作出（2011）商民终字第479号民事判决，驳回上诉，维持原判。终审判决生效后，本院于2012年7月20日作出（2012）商民再终字第30号民事裁定，以原审遗漏了应当参加诉讼的当事人为由，撤销上述本院终审判决和夏邑县人民法院（2011）夏民初字第24号民事判决，发回夏邑县人民法院重审。该院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并根据该发回重审的裁定书通知马翠兰作为第三人参加本案诉讼。该院重审后，于2013年3月19日作出（2012）夏民初字第2071号民事判决，上诉人陈南京、马翠兰均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月14日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案，上诉人陈南京及其委托代理人李民玉，上诉人马翠兰及其委托代理人王景春，被上诉人陈金领、陈王氏及其共同委托代理人王思林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2002年，原告陈金领、陈王氏之子、第三人马翠兰原夫陈建立因交通事故死亡。按照当地农村风俗实行土葬，选定了被告陈南京的一块承包地作为墓地。经人说合，陈建立的家人与陈南京达成了协议，约定将陈建立的坟墓修建在陈南京的承包地里，陈建立原承包经营土地中的7分土地作为交换，交由陈南京耕种。协议达成后，双方已经实际履行。埋葬陈建立后，第三人马翠兰即离开陈家，到外村与他人同居生活，从此时起没有对其和陈建立原承包的土地实际耕种。2007年，原告家人将陈建立的坟墓从陈南京的承包地里迁出。原告认为，陈建立的坟墓不再继续存在于陈南京的承包地里，陈南京没有理由再继续耕种换得的该7分土地，遂要求陈南京归还。陈南京以该地系由第三人马翠兰许诺让其长期耕种为由不予返还。双方就此形成纠纷，原告于2011年12月1日向该院提起诉讼。

原审法院认为：二原告之子、第三人原夫陈建立死亡后，因为陈建立的坟墓选址，原告家人经人说合曾与被告陈南京达成占用陈南京的承包地为陈建立修建坟墓，并以陈建立和马翠兰原承包土地中的7分土地作为交换的案件事实，各方均予认可，该院予以确认。该换地建坟的行为作为一种民事合同行为，虽然已经成立并由各方实际履行，但因违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款“禁止占用耕地建窑、建坟……”的强制性规定，依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（五）项的规定，该院应当认定该行为无效。依据该法该条第二款的规定，无效的民事行为自成立时起就没有法律约束力。因此，被告陈南京占用陈建立原承包的7分承包地，没有法律依据；依照该法第六十一条第一款的规定，被告陈南京依法应当返还其根据协议取得的该7分承包地。同时，在陈建立的坟墓迁出后，陈南京继续耕种换得的7分土地，已经失去了事实基础，根据公平原则，也应返还。据此，该院对于被告和第三人所持双方换地属于自愿，且已经过了村委会的同意，被告因该土地承包经营权流转行为而享有涉案土地承包经营权的抗辩理由，依法不予支持。

关于二原告对于陈建立生前承包经营的土地是否可以主张权利的问题，该院根据以下事实和理由，认为原告已对该地实际行使了承包经营权，因而有权主张相应的民事权利：其一，孟大桥村委会关于原告承包经营涉案土地的证明。该证明虽然不能直接当然地作为作出该判断的依据，但根据各方提交的《农业承包经营合同书》中载明的条款，承包经营户应当履行缴纳“税金、村提留、乡统筹费”等义务。2002年原、被告换地时，国家尚未实行现行的农业税减免政策，农村土地承包经营户依法应当缴纳当时规定的各项税费。争议土地所在的村委会认为该地已由原告承包经营，应是基于原告对该义务的履行作为基本事实根据。该院根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，应当确认该份证言证明的待证事实。其二，第三人马翠兰在商丘市中级人民法院再审本案时到庭陈述，其在陈建立死亡后，已到外村与他人同居多年，自认没有对其原承包的土地实际耕种，说明其没有继续承受涉案土地作为承包经营合同标的物所应产生的权利和义务；由此推定，第三人没有实际履行前述的农村承包经营户应当履行的相应义务；根据权利义务相对等原则，其也应当没有享受该合同设定的相应权利。其三，陈建立和马翠兰原承包的土地不仅只是本案争议的7分土地，还有一块土地也应是其原承包合同的标的物，争议的7分土地应与没有发生争议的其他部分土地一同作为土地承包经营权流转的对象；而第三人马翠兰虽自本案诉讼一开始时就已明知原、被告之间存在纠纷并已为此引起诉讼，但其在接受调查时，只强调了其许诺被告陈南京长期耕种争议的7分土地，而对另外的部分土地从未提及。由此说明，第三人对其原曾享有承包经营权的另一部分土地已由原告实际行使土地承包经营权，明知而不反对。其四，第三人马翠兰多次陈述意见，所表达的真实意思并不是其本人要求实际行使争议土地的承包经营权，而是意图让被告陈南京继续长期享有该土地的承包经营权，即让双方换地的无效行为继续长期存在。据此，该院认为第三人马翠兰无论在以前的行为中，还是从现在的行为中，都没有也不愿实际行使争议土地的承包经营权，该院据此事实，认为第三人马翠兰已经实际放弃了涉案土地的承包经营权；而原告已经以其行为实际行使了该土地的承包经营权，且该已经形成的权利状态，得到了所在集体经济组织的认可。

商丘市中级人民法院在将本案发回重审时，说明马翠兰在再审程序中经该院释明，明确要求作为第三人参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定，如果马翠兰认为其应继续享有涉案土地的承包经营权，可以在因涉案土地已经引起的诉讼中主张自己的权利，以有独立请求权第三人的身份申请参加已经开始的诉讼，提出相应的权利请求，主张原告诉讼请求的实体权利本来应当由其享有；当然亦可另案诉讼，因为有独立请求权的第三人参加已经开始的诉讼程序，只是民事诉讼法根据“两便原则”设置的一种合并审理制度，权利人有权自主作出选择；但如参加已经开始的诉讼，加入诉讼的方式只能是其主动申请或者提起诉讼。事实上，马翠兰并没有向该院申请参加本案诉讼，该院只能依据中级法院的民事裁定书要求而通知其参加本案诉讼。因为马翠兰没有在本案中主动申请参加诉讼或者另行起诉，也没有以权利人的名义提出实体权利请求，虽然该院依据有关要求将马翠兰列为本案当事人，但是没有法律依据可在其未提出权利主张时将他人争议的实体权利判归属于马翠兰，马翠兰在本案中的身份只能是无独立请求权的第三人。该院根据该程序事实，也应确认第三人马翠兰在本案中不愿就涉案的7分承包地提出自己的实体权利请求，实际放弃了涉案土地的承包经营权。

第三人马翠兰放弃土地承包经营权的行为，并不违反《中华人民共和国民法通则》第七十一条关于公民的财产性民事权利依法可以处分的法律规定；而民事权利一经抛弃，非依新的法律事实，不可当然自动恢复，亦不应再与他人就此权利产生争议。第三人在本次重审中所持根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条的规定，虽然其已离开陈家到外村与他人同居生活，但其原所属的集体经济组织在其尚未获得新的土地承包经营权以前，不得收回其原承包的土地之诉讼观点，与本案的法律事实不相符合；其原所在的集体经济组织夏邑县何营乡孟大桥村委会并未要求收回其原承包的土地，其在离开原住所地到外村与他人同居生活后，没有实际行使涉案土地的承包经营权，源自于其自己对该权利的主动放弃，并非他人剥夺或者限制其对该项权利的享有和行使。孟大桥村委会在第三人放弃原承包的土地承包经营权时，行使土地所有人权利，决定由原承包户主陈建立的父母即本案二原告承包经营，合乎法律，合乎情理。

既然被告依法应当返还涉案的7分土地，二原告已经实际行使了陈建立生前承包土地的承包经营权，则二原告在本案中的诉讼主体资格，无法律上的障碍；被告和第三人所持陈金领、陈王氏不具备原告诉讼主体资格的抗辩，理由不能成立，该院不予采纳，并且据此应当依法支持原告要求被告返还涉案土地的诉讼请求。但对原告所主张的涉案土地因被第三人摞荒而由集体收回后重新发包的事实，因该土地自被交换后一直由被告陈南京实际耕种，并未摞荒，该院对其该项主张不予支持。原告关于要求被告赔偿损失的诉讼请求，没有具体说明经济损失的客观事实，也没有提供相应的证据，该院对此诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款、第六十一条第一款、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告陈南京于判决生效后十日内将位于其村西北侧窑场后原由陈建立承包经营的7分土地返还给二原告；二、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告陈南京负担。

上诉人陈南京上诉称：一、被上诉人陈金领、陈王氏对涉案土地不享有承包经营权，不具备本案的诉讼主体资格，原审法院认定事实错误。马翠兰与陈建立系夫妻关系，陈建立因车祸死亡后，涉案土地的承包经营权属马翠兰所有。陈金领、陈王氏与陈建立系各自独立的农村土地承包经营户，马翠兰从未放弃其家庭土地承包经营权，陈金领、陈王氏对涉案土地不享有任何权利。原审法院认定马翠兰对涉案土地撂荒纯属错误。二、原审法院认定马翠兰与陈南京的换地行为无效，判决陈南京将涉案土地返还陈金领、陈王氏显失公平，缺乏法律依据。1、马翠兰与陈南京的换地行为是《农村土地承包法》规定的流转形式之一，应受法律的保护。原审法院对马翠兰与陈南京互换土地行为效力的评判，不属于本案的审查范围。2、即使马翠兰与陈南京的换地行为无效，涉案土地亦应返还给权利人马翠兰，原审判决将涉案土地返还给陈金领、陈王氏既无事实依据，亦无法律依据。综上，请求撤销原判，依法改判。

上诉人马翠兰上诉称：一、原审程序违法。被上诉人陈金领、陈王氏对涉案土地不享有承包经营权，陈建立死亡后，为埋葬事宜，是上诉人马翠兰与陈南京订立的土地互换合同，被上诉人陈金领、陈王氏不是合同当事人，其二人不具备本案的诉讼主体资格。二、原审认定马翠兰撂荒，放弃土地承包经营权纯属错误。三、原审判决引法错误。本案定性为土地承包经营权纠纷，应适用《农村土地承包法》，但原审判决引用《中华人民共和国民法通则》明显不当。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人陈金领、陈王氏答辩称：一、原审审理程序合法。马翠兰无权擅自转包弃耕的集体土地，其将涉案土地转给陈南京的行为无效，马翠兰在陈建立死亡后当年改嫁，对涉案土地弃耕，其在婆家占有耕地，多年来不但不交公粮，也对涉案土地不管不问，放弃承包经营权继承，村委重新作出决定让二被上诉人继续继承承包经营权合法有效。被上诉人陈金领、陈王氏系死者陈建立的合法继承人，在上诉人马翠兰明确弃耕，村委会同意发包的情况下有权对涉案土地的承包经营权享有继承的权利，其二人具备本案的诉讼主体资格。二、原审判决上诉人陈南京将涉案土地返还给被上诉人陈金领、陈王氏有事实和法律依据。二被上诉人之子、第三人原夫陈建立死亡后，因为陈建立的坟墓选址，二被上诉人家人经人说合与上诉人陈南京达成占用陈南京的承包地为陈建立修建坟墓，并以陈建立和马翠兰原承包土地中的7分土地作为交换，待陈建立的坟墓迁走后，涉案土地予以返还的案件事实，各方均予认可，现二被上诉人已将陈建立的坟墓迁走，依据协议约定，上诉人陈南京理应返还给二被上诉人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原审审理程序是否合法？2、原审判决上诉人陈南京将涉案土地返还给被上诉人陈金领、陈王氏有无事实和法律依据？

双方当事人对本院归纳的争议焦点均没有异议，本院予以确认。

二审中，被上诉人陈金领、陈王氏提供一份证据：何营财政所的证明一份。证明目的：陈建立死亡后，一直是被上诉人陈金领、陈王氏缴纳公粮并领取粮补资金，涉案土地应返还给被上诉人陈金领、陈王氏。上诉人陈南京、马翠兰质证认为：二被上诉人提供的该份证明，没有负责人的签字，不具备合法性，且与本案无关联。

本院认为，被上诉人陈金领、陈王氏提供的上述证据，虽盖有印章，但无负责人的签字，虽显示其二人缴纳公粮的事实，但不能证明涉案土地应返还给二被上诉人的证明目的。故此，本院不予采纳。

经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。

本院认为，被上诉人陈金领、陈王氏之子、上诉人马翠兰前夫陈建立死亡后，因陈建立的坟墓选址，后经人说合与上诉人陈南京达成占用陈南京的承包地为陈建立修建坟墓，并以陈建立和上诉人马翠兰原承包土地中的7分耕地作为交换的案件事实，各方均无异议，对此，本院予以确认。上诉人马翠兰与陈建立系夫妻关系，从陈建立的农村土地承包合同书看，其与被上诉人陈金领、陈王氏系各自独立的农村土地承包经营户，且从2011年2月27日郭店乡孙破楼村委会出具的证明看，马翠兰在改嫁到郭店乡孙破楼村后并未另外获得土地承包经营权，在陈建立死亡后，上诉人马翠兰应系涉案耕地的实际权益人。但鉴于其在陈建立死亡后已改嫁到郭店乡孙破楼村数年，且长期未对涉案的7分耕地实际耕种和劳作，在上诉人陈南京与被上诉人陈金领、陈王氏诉讼的数年里，上诉人马翠兰亦未主动要求返还涉案耕地，且此期间涉案耕地的补贴一直由被上诉人陈金领、陈王氏领取，综合本案的实际情况及耕地有效利用的角度考虑，现上诉人马翠兰已改嫁他乡，再将涉案耕地返还于其耕种亦存在不利生产的问题，故原审判决上诉人陈南京将涉案耕地返还给被上诉人陈金领、陈王氏耕种亦无不当，对上诉人马翠兰要求涉案耕地返还给其所有的上诉理由，本院不予支持。但上诉人马翠兰作为独立的家庭承包经营户的成员，应享有涉案土地的承包经营权益，既然涉案的7分耕地返还给被上诉人陈金领、陈王氏耕种，该二被上诉人应对上诉人马翠兰给予一定的经济补偿，本院酌定支持经济补偿数额为15000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持夏邑县人民法院（2012）夏民初字第2071号民事判决；

二、被上诉人陈金领、陈王氏于本判决生效后十日内一次性给付上诉人马翠兰补偿费15000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费200元，由被上诉人陈金领、陈王氏负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      刘一宇

                                             代理审判员      许长峰

                                             代理审判员      曹燚森

                                             二○一三年九月四日

                                             书  记  员      刘  冬