马玉华诉卫辉市规划局不履行法定职责一案一审行政判决书

原告马玉华，女，1964年10月20日出生，汉族。

被告卫辉市规划局。

法定代表人尹仝侠，该局局长。

委托代理人孔庆海，男，卫辉市规划局副局长。代理权限为特别授权。

委托代理人王建华，男，卫辉市规划局科员。代理权限为特别授权。

第三人孔祥利，男，1963年7月1日出生，汉族。

原告马玉华以被告卫辉市规划局不履行法定职责为由，向卫辉市人民法院提起行政诉讼，要求判令被告履行法定职责，对第三人做出行政处罚。经新乡市中级人民法院裁定，指定我院管辖。我院于2013年6月25日立案， 2013年7月25日及9月2日与焦瑞丽、郑秀武、王新良、祁泽龙分别诉卫辉市规划局五案合并两次公开开庭对该案进行了审理。原告马玉华、被告委托代理人孔庆海、王建华到庭参加了诉讼，第三人孔祥利经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

原告马玉华诉称：第三人孔祥利违反规划法，在五原告共用的通道上建一围墙，造成五原告出入极大不便。为此原告多次找到被告卫辉市规划局及第三人要求停止不法侵害、排除妨碍，均无结果。被告以无权处理为由，对第三人的违法行为听之任之，始终没有有效作为，以致第三人的违法行为持续至今。原告认为被告行政不作为已严重侵害了自己的合法权益，请求法院判决被告卫辉市规划局履行法定职责，对第三人的违反规划法行为做出行政处罚，排除妨碍。原告提供的证据有：1、现场照片两张，证明围墙已占用公共通道；2、新华小区建房规定，证明公共通道宽度为3米；3、新华南区规划图，证明建房位置及所标道路宽度；4、卫辉市规划局的现场勘验图、卫辉市规划局关于焦瑞丽等五人信访反映问题的办结报告，证明第三人所建围墙已侵占了公共通道；5、《中华人民共和国城乡规划法》第64条，证明被告有对第三人处罚的法律依据；6、信访事项受理告知单，7、信访事项处理意见书，8、卫辉市规划局关于焦瑞丽等五人信访反映问题的办结报告，证明原告曾到卫辉市规划局反映过情况。

被告答辩称：被告不具备原告诉称履行职权的法定条件，本案中第三人的建设行为据查是在2002年，而城乡规划法颁布实施的时间是2008年1月1日，依据我国法不溯及既往的行政法律原则，第三人的建设行为无论是否构成违法，答辩人均不具备查出本案的条件。第三人占用公共通道，在民事法律上属于相邻权争议，《中华人民共和国民法通则》第八十三条有明确规定，原告应依据上述法律规定进行民事诉讼，从而解决双方所存在的争议。而行政法律是通过执法主体依法行使法定职权所作出的具体行政行为，直接影响相对人一方的权利或义务，而不必然解决第三人与相对人的争议，因此，从民事诉讼渠道才是解决争议的有效途径。答辩人在接触本案过程中，通过现场勘验和对争议双方的谈话，认为本案的原告和第三人只要能换位思考和相互体谅，问题就不难解决。被告提供的证据有：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条，证明其职权依据。

第三人未答辩，也未提供证据。

本院于2013年7月10日到现场进行了勘验，并制作了现场勘验图。2013年8月27日依职权到卫辉市住房和城乡建设局调取了卫辉市机构编制委员会卫编[2003]24号文件及卫辉市住房和城乡建设局出具的证明。

经庭审质证，被告提供的证据：1、《中华人民共和国城乡规划法》第十一条，证明被告具有负责本行政区域内的城乡规划管理职责。由于各方当事人均无异议，已当庭确认。原告马玉华提供的证据：1、现场照片两张，2、卫辉市规划局的现场勘验图、卫辉市规划局关于焦瑞丽等五人信访反映问题的办结报告，3、信访事项受理告知单，4、信访事项处理意见书，5、卫辉市规划局关于焦瑞丽等五人信访反映问题的办结报告，由于双方均无异议，已当庭确认。本院依职权调取的卫辉市机构编制委员会卫编[2003]24号文件及卫辉市住房和城乡建设局出具的证明以及现场勘验图，由于双方均无异议，合议庭已当庭确认。原告提供的：新华小区建房规定及新华南区规划图，被告提出异议称没有加盖公章，不是原件，原告称发的时候就没有公章；综合全案，该规划图标示的3米与被告和本院现场勘验的3米的公共通道相吻合，而且作为一个城市小区的建设，应该有具体的规划方案，被告及第三人没有提供能够推翻该证据的反证，而且被告在《信访处理意见书》及卫规[2012]19号文件中亦承认第三人所建围墙占压道路的行为违法，说明承认公共通道设计为3米，故该组证据符合证据的关联性和客观性，应予认定。原告提供的《中华人民共和国城乡规划法》第64条，被告认为第三人建房在前，该法律生效在后，该法不适用于第三人；因第三人院墙占用公共通道一直处于持续状态，所以不适用“法不溯及既往”的原则，因此该证据应予认定。

经审理查明，原告马玉华与第三人孔祥利系卫辉市新华南区同一排邻居，第三人孔祥利居西头入口处，原告马玉华为由西向东数第二家，第三人建房时间为2002年，原告建房时间为2012年。2001年卫辉市规划处对卫辉市新华小区进行了规划，规定每户门前3米路为共用通道，任何人不准占用。第三人孔祥利门前公共通道宽度为2.66米至2.64米，为此，原告认为第三人所建围墙占压了公共通道，影响了通行，要求拆除围墙，交涉未果，随同另外几个原告到信访局反映问题。被告卫辉市规划局于2012年11月19日作出了《关于焦瑞丽等五人信访反映问题的办结报告》及《信访事项处理意见书》，认为孔祥利建围墙占压道路是在2002年6月，当时未成立规划局，城市规划建设由城建局管辖，其违法行为已明显超过《中华人民共和国行政处罚法》规定的法律时效，被告已无权管辖。原告不服，随提起行政诉讼。另查明，卫辉市城市规划职能在2003年8月31日卫辉市规划局成立前由卫辉市建设局规划处负责行使。

本院认为，第三人孔祥利所建围墙占压公共通道时间虽然是在2002年6月，但其占压公共通道的违法行为一直处于持续状态，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款明确规定：前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。因此不受两年期限的限制。由于卫辉市规划局承接了原卫辉市住房和城乡建设局规划处的职能，被告自2003年8月31日成立之日起，便具有行使城乡规划的职权，可以对正在处于持续状态的违法行为进行处罚、责令改正、限期拆除等。至于小区的规划资料，属于内部交接问题，不能作为请求人或行政相对人不提交就无法查明事实的理由。被告称原告未提供其在新华小区的产权证明，不能证明其有权使用出路，也就无权主张排除妨碍。因在被告及本院的现场勘验图中均标明了原告的居住位置，且双方均已签字，并无异议，在信访处理意见书上亦未提及，故其主张不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（三）项之规定判决如下：

限被告于判决生效之日起六十日内作出具体行政行为。

案件受理费50元由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于新乡市中级人民法院。

                                             审  判  长  马新生

                                             审  判  员  牛传华

                                             人民陪审员  甄金保

                                           二〇一三年九月二十二日

                                             书  记  员  齐  慧