中建七局第四建筑有限公司诉焦作市福得机械厂（普通合伙）承揽合同纠纷一案一审民事判决书

原告（反诉被告）中建七局第四建筑有限公司。住所地：郑州市金水区城东路116号。

法定代表人金宗朝，经理。

委托代理人丁志俊，男，1963年8月11日出生，汉族，系该公司项目经理。

被告（反诉原告）焦作市福得机械厂（普通合伙）。经营场所：焦作市太行西路河阳新村东邻。

执行事务合伙人秦道雍，厂长。

委托代理人王国鹏，焦作市山阳区“148”法律服务所法律工作者。

原告中建七局第四建筑有限公司因与被告焦作市福得机械厂（普通合伙）承揽合同纠纷一案，原告于2012年12月24日向本院提起诉讼。经诉前调解未果，本院于2013年2月1日作出受理的决定，于同日将受理案件通知书、举证通知送达原告，于2013年3月18日将应诉通知书、举证通知送达被告。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月10日公开开庭进行了审理。原告中建七局第四建筑有限公司的委托代理人丁志俊、被告焦作市福得机械厂（普通合伙）的执行事务合伙人秦道雍及委托代理人王国鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中建七局第四建筑有限公司诉称，2012年11月10日，原、被告签订《钢门加工合同》，由原告委托被告制作安装钢质门7套、防火门3套、复合板门8套，要求20天完成加工和安装，原告于2012年11月11日按合同约定向被告支付10000元预付款。因被告未能如期完成加工安装，被告于2012年11月28日向原告出具承诺书，要求延长工期10天，并承诺如再不能按时完成，每超一天，罚款300元。2012年12月5日，原告发现被告仍然没有开始给原告做门，原告要求退款，被告不同意。后经协商，原告向被告支付5000元购料款，被告再次向原告承诺于2012年12月10日将钢质门和防火门安装完毕，于2012年12月13日安装复合板门，如仍不能按期安装，愿承担每天1000元的罚款。此后，被告让其员工刘俊于2012年12月9日从原告处拉走做钢质复合板门的内衬填充物—挤塑泡沫板，价值约1702元。2012年12月18日，被告通知原告称只做了7扇钢质防盗门和4扇复合板门，其他门不做了。原告受制于业主的要求，必须于2012年12月20日以前完成全部门的安装，否则将执行工程合同的约定，每拖延一天给予5000元的处罚。被告的违约行为给原告的信誉和经济均造成很大的损失，故原告诉至法院，请求判令：1、解除2012年11月10日原、被告签订的钢门加工合同；2、被告退还原告预付款10000元、代付的材料费5000元，材料费1702元，违约金13900元（自2012年12月1日-10日，每天200元；12月11日-13日，每天300元；12月14日-24日，每天1000元）；3、被告赔偿因其违约导致原告不能按时交付而被业主处以每天5000元的经济处罚，具体金额按实际耽误天数确定；4、被告承担本案的全部诉讼费用。

被告焦作市福得机械厂（普通合伙）辩称，原、被告之间的合同不应解除，被告已将所有防盗门加工完毕，原告不接受被告的防盗门而另找其他厂家安装，给被告造成了实际损失。在合同尚未解除之前，原告已实际安装了防盗门，原告已经实际违约。根据合同对等原则，被告不应支付原告违约金。同时被告反诉称，2012年11月10日，原、被告签订钢门加工合同，合同签订后，原告对材料提出变更，被告按原告的要求完成制作，并已实际安装了2套子母门、5套对开门，剩下的门原告以各种理由不让安装，现存放于被告仓库。故被告提起反诉，请求判令：1、继续履行原、被告双方于2012年11月10日签订的钢门加工合同；2、原告支付被告货款16672元；3、原告支付被告罚金10000元；4、原告承担本案的诉讼费用。

根据原、被告的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、原、被告双方是否存在违约行为，如有违约行为，应如何向对方承担违约责任；2、原、被告之间的钢门加工合同是否具备解除条件，应否予以解除；3、原告的诉讼请求及被告的反诉请求是否有事实及法律依据，应否予以支持。

原告中建七局第四建筑有限公司为支持自己的主张，在庭审中向本院提交如下证据：1、收据3份，证明被告已经收取了原告支付的预付款10000元、代购材料款5000元及1702元的挤塑泡沫板；2、承诺书2份，证明被告未能按合同约定工期完成加工任务，要求原告延长工期并承诺如果逾期，愿意承担相应的违约责任；3、建设工程施工合同1份，证明因被告未按期完成安装任务，造成原告对工程发包方承担每天5000元的违约责任；4、钢门加工合同1份，证明原、被告签订合同，对产品数量、规格和费用及工期作出明确约定。

被告焦作市福得机械厂（普通合伙）对原告提交的上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据1中的10000元预付款和5000元代购材料款的收条无异议，泡沫板的收条不显示钱数，是原告送给被告的，不能证明价款为1702元；对证据2的真实性无异议，是双方达成新的协议，对原协议进行了变更，对具体安装时间及何时结束均未明确，事实上被告已于12月初安装了2套子母门及5套对开门，被告不存在违约行为；证据3与本案无关，且原告未能证明因被告安装防盗门给其造成损失；对证据4的真实性无异议，但在履行中已经作了变更，工期延长至2012年12月13日开始安装，未约定结束时间。

被告焦作市福得机械厂（普通合伙）为支持自己的主张，在庭审中向本院提交如下证据：1、照片4张，证明所有的门已经全部加工制作完毕，因为原告不让被告安装，现存放于被告仓库；2、证人证言2份，并申请证人姬占平、朱天粉出庭作证，证明被告拉门去给原告安装，原告不让安装，并由此产生纠纷。同时被告已经给原告安装了2套子母门及5套对开门，价值6640元，其余的门存放于被告仓库，工期顺延至2012年12月份。

原告中建七局第四建筑有限公司对被告提交的上述质证后，发表如下质证意见：证据1上显示的门是半成品，且不够双方约定的18套门；证据2中姬占平的证言基本属实，但只能证明当天的情况。朱天粉的证言不属实，原告对其陈述情况不知情。两证人均与被告有利害关系，其证言不应采信。

原告提交的证据1，能够证明被告收到原告的10000元预付款、5000元的代购材料款及53.28平方米挤塑泡沫板，本院予以采信；证据2、4，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以采信；证据3是原告与工程发包方之间的合同，与本案被告无关，本院不予采信。

被告提交的证据1，不能证明是被告已经为原告加工制作完所有的防盗门，本院不予采信；证据2中姬占平的证言能够证明姬占平曾参与原、被告纠纷的调解，本院予以采信。证人朱天粉在被告处从事销售、驾车工作，与被告有利害关系，且不能与其它证据相印证，其证言本院不予采信。

本院根据原、被告的举证、质证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2012年11月10日，原告中建七局第四建筑有限公司的焦作中站污水处理厂项目经理部与被告焦作市福得机械厂（普通合伙）签订《钢门加工合同》，约定甲方（原告）委托乙方（被告）制作安装焦作市中站污水处理厂的钢质门7套、复合门8套和防火门3套。钢质门每平方米260元，防火门每平方米400元，复合板门每平方米270元，三种门均按实际面积计算，所有单价包括制作、运输、安装等费用，并由乙方提供标准的竣工资料。同时约定合同签订后，甲方预付乙方10000元，乙方按要求完成安装后，甲方付至总价的90%，余款待工程验收合格后付清。工期为20天，每提前一天奖励300元，每滞后一天罚200元。合同签订后，原告按约定于2012年11月11日向被告支付预付款10000元。2012年11月28日，被告要求延长工期，后经原告同意，工期延长10天，并由被告于2012年11月28日向原告出具承诺书一份，承诺书载明：2012年12月10日安装中站污水处理厂门，每超期一天罚款300元整。2012年12月5日，原告发现被告仍然没有给原告生产钢门，原告遂要求退款。后经被告负责人秦道雍的朋友姬占平参与调解，原告同意再支付被告材料款5000元。被告再次向原告出具承诺书，承诺于2012年12月10日按合同质量要求安装钢质门和防火门，12月13日安装复合板门。如不能按期安装，被告原意承担每天1000元的罚款，并承担相关责任。2012年12月6日，原告向被告支付了5000元的材料款。2012年12月9日，被告的员工刘俊从原告处拉走挤塑泡沫板74块，由刘俊向原告出具了收条，收条显示挤塑泡沫板共53.28平方米，40毫米厚，每平方米35元。后被告于2013年1月8日，先后为原告安装了2套子母门和5套对开门，其余未能安装。2013年1月25日左右，原告另行委托其他厂家制作安装被告未能安装的门，现所有的门均已安装完毕。原告认为因被告未能按期完成制作安装任务，导致原告被工程发包方处以每天5000元的经济罚款，故原告于2012年12月24日向本院提起诉讼，要求解除合同，退还已支付款项和材料费，并赔偿损失。

另查明，原告认可合同总价款为31779.8元，被告已经为原告安装的2套子母门和5套对开门的价值为6705元。被告在庭审中陈述合同总价款为31672元，自认其已为原告安装的2套子母门和5套对开门的价值为6640元。

本院认为，本案属于承揽合同纠纷，原、被告签订的钢门加工合同系双方真实意思表示，应受法律保护，双方均应严格按照约定履行各自的义务。合同签订后，原告按照约定支付了10000元预付款，但被告虽经两次延长工期，仍未能按时完成制作安装工作，被告的行为构成违约，应向原告承担相应的违约责任。被告的违约行为导致原告不能按时向发包方交付工程，原告与被告签订钢门加工合同的目的无法如期实现，故原告要求解除合同的请求应予支持，原、被告签订的钢门加工合同应予以解除，被告收取原告的预付款10000元、材料费5000元及74块挤塑泡沫板，应退还给原告。被告已经为原告安装的2套子母门和5套对开门的价值，原告自认为6705元，该款项应从被告退还原告款项中扣除。被告要求原告继续履行合同并支付剩余制作安装费16672元的反诉请求本院不予支持。被告的员工刘俊从原告处拉走的挤塑泡沫板74块，由刘俊向原告出具了收条，收条上虽然没有写明该材料的总价值，但明确显示挤塑泡沫板共53.28平方米，40毫米厚，每平方米35元，据此可得该74块挤塑泡沫板的价值为1864.8元，原告按1702元主张该材料的价值符合法律规定，本院予以支持。被告辩称该材料是原告送给被告的，但被告对此未能提供相关证据，故被告的该辩解理由不能成立，本院不予支持。关于违约金，在合同履行过程中，经原告同意，被告于2012年11月28日和2012年12月5日两次向原告出具书面承诺，对安装门的时间做了延长，应认为是原、被告双方对合同履行期限的变更，在2012年12月5日的承诺书上载明的安装期限届满前，仍属于合同履行期内，不能认为被告违约。但在承诺书载明的安装期限届满后，被告仍未能按约定为原告安装的行为构成违约，应承担相应的违约责任。原告主张违约金计算至其提起诉讼之日的请求符合法律规定，本院予以支持。但被告在2012年12月5日的承诺书上承诺如不能按期安装，其愿承担每天1000元的违约责任明显过高，应予以调整。被告共收取原告预付款10000元、代购材料款5000元、1864.8元的挤塑泡沫板，共计16864.8元，故本院酌定被告支付原告违约金5000元。关于原告要求被告赔偿其遭受工程发包方经济处罚的请求，因原告未能提交证据来证明该损失的实际发生，故本院对原告的该请求不予支持。原告另行找厂家制作安装剩余的门，是发生在被告违约之后，为了减少损失而采取的正当补救措施，不构成违约，故被告要求原告支付罚金10000元的反诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条、第二百六十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下：

一、解除原告中建七局第四建筑有限公司与被告焦作市福得机械厂（普通合伙）于2012年11月10日签订的《钢门加工合同》；

二、被告焦作市福得机械厂（普通合伙）于本判决生效之日起十日内退还原告中建七局第四建筑有限公司预付款、材料费共计9997元；

三、被告焦作市福得机械厂（普通合伙）于本判决生效之日起十日内向原告中建七局第四建筑有限公司支付违约金5000元；

四、驳回原告中建七局第四建筑有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告焦作市福得机械厂（普通合伙）的反诉请求。

本案诉讼费565元，由原告中建七局第四建筑有限公司承担65元，被告被告焦作市福得机械厂（普通合伙）承担500元。被告承担部分暂由原告垫付，待执行时一并结清。本案反诉费283元，由被告焦作市福得机械厂（普通合伙）承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

                                             审  判  长      郭  岩

                                             审  判  员      杜春晖

                                             审  判  员      周荣应

                                             二○一三年九月二十二日

                                             书  记  员　    杨  阳