上诉人召陵区海瑞无塔供水器厂诉漯河市人力资源和社会保障局工伤认定一案二审行政判决书

上诉人（一审原告）漯河市召陵区海瑞无塔供水器厂。

负责人孟玉仙，女，汉族，1969年3月4日生，住漯河市召陵区邓襄镇于庄村，系海瑞无塔供水器厂业主。

委托代理人杨爱云，漯河市源汇区干河陈乡法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）漯河市人力资源和社会保障局。

法定代表人田冠亭，局长。

委托代理人葛彪，漯河市人力资源和社会保障局医疗工伤生育保险科科长。

委托代理人张珂，漯河市人力资源和社会保障局医疗工伤生育保险科工作人员。

一审第三人谢春辉，男，汉族，1986年7月14日生。

委托代理人王刚毅，河南强人律师事务所律师。

上诉人召陵区海瑞无塔供水器厂因其诉漯河市人力资源和社会保障局工伤认定一案，不服郾城区法院2013年3月22日作出的（2013）郾行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人召陵区海瑞无塔供水器厂委托代理人杨爱云，被上诉人漯河市人力资源和社会保障局委托代理人葛彪、张珂，一审第三人谢春辉委托代理人王刚毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院审理查明，孟玉仙夫妇家庭经营海瑞牌无塔供水器加工销售。谢春辉于2010年开始在孟玉仙夫妇家庭经营的无塔供水器厂工作，从事开车送货及销售工作。2011年3月27日14时58分许，谢春辉驾驶原告的豫LCW688号轻型货车和该厂职工于庆伟一起在给鲁山县辛集乡的许粉利送完供水设备后返回途中，沿242省道自西向东行驶至鲁山县辛集乡移民新村西处时，与一辆重型自卸货车相撞，致两车损坏、谢春辉、于庆伟受伤。经鲁山县公安交警大队认定，谢春辉负事故的主要责任。事故发生后，谢春辉被送往医院救治，诊断为闭合性胸外伤、左股骨、左胫腓骨、右股骨、左尺桡骨骨折等。2011年5月19日，谢春辉向召陵区人力资源和社会保障局申请工伤认定，被认定为工伤。海瑞无塔供水器厂不服，向召陵区人民政府申请行政复议。召陵区政府于2011年12月7日作出了召政复决字（2011）5号行政复议决定书，维持了召陵区人社局作出的（2011015）号《认定工伤决定书》。海瑞无塔供水器厂向召陵区人民法院提起行政诉讼，召陵区人民法院2012年3月26日作出（2012）召行初字第2号行政判决，维持了召陵区人社局作出的（2011015）号《认定工伤决定书》。召陵区海瑞无塔供水器厂又上诉至漯河市中级人民法院。漯河市中级人民法院2012年5月29日作出终审判决，以召陵区人力资源和社会保障局以自己名义作出（2011015）号《认定工伤决定书》系超越职权的行为，撤销了召陵区法院（2012）召行初字第2号行政判决和召陵区人力资源和社会保障局作出的（2011015）号《认定工伤决定书》。谢春辉于2012年6月向漯河市人力资源和社会保障局提出了工伤认定申请。漯河市人力资源和社会保障局于2012年8月9日作出（2012123）号《认定工伤决定书》，认定谢春辉为工伤。召陵区海瑞无塔供水器厂不服，于2012年10月18日向漯河市人民政府提出行政复议申请，漯河市人民政府于2012年11月13日作出漯政复[2012]73号《行政复议决定书》，维持了漯河市人力资源和社会保障局作出的（2012123）号《认定工伤决定书》。

一审法院认为，关于原告与第三人之间是否存在劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告作为适格的用工主体、第三人谢春辉作为合法的劳动者均符合法律、法规规定的主体资格；第三人谢春辉受原告的管理，驾驶原告的车辆为原告送货兼销售产品，系从事用人单位安排的劳动，并根据原告制定的薪酬制度取得相应的报酬；第三人谢春辉驾车与该厂其他员工一起外出送货是原告单位业务的组成部分。第三人谢春辉与原告之间虽然没有签订劳动合同，但存在事实劳动关系。

关于被告在工伤认定程序中能否认定第三人与原告之间是否存在劳动关系。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求的答复》（[2009]行他字第12号）：劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案被告在工伤认定程序中确认原告与第三人谢春辉之间存在事实劳动关系符合法律规定。

关于第三人谢春辉受伤是否应认定为工伤的。《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤…..（五）因公外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；…..第三人谢春辉在外出送货返回途中发生交通事故受伤，属于因公外出期间，由于工作原因受到伤害，应当认定为工伤。

关于被告作出的(2012123)号《认定工伤决定书》是否应予撤销。第三人谢春辉提出工伤认定申请，被告对其提交的申报资料进行严格审查后依法予以受理，被告的工伤认定受理程序符合行政法规的规定。被告受理后，通过单位举证、调查核实、对比分析等程序，依法作出了（2012123）号《认定工伤决定书》。该《认定工伤决定书》证据确凿、事实清楚、程序正当、适用法律、法规正确，依法应予维持。对原告要求撤销被告作出的（2012123）号《认定工伤决定书》的请求，法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，判决：维持漯河市人力资源和社会保障局作出的（2012123）号《认定工伤决定书》。

上诉人海瑞无塔供水器厂的主要上诉理由是：一、一审法院适用法律错误。1、一审法院依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项的规定，认定上诉人与第三人谢春辉之间存在事实劳动关系是错误的。上诉人与第三人谢春辉之间并不存在事实劳动关系。理由是：第三人是一个农民，农忙时在自己村干农活，农闲时到上诉人处销售无塔供水设备，业务是自己联系。第三人谢春辉虽使用上诉人车辆运送货物，但第三人谢春辉将产品售出后，将产品按厂价交给上诉人，剩余的差价（加价部分）全部归其所有。第三人谢春辉既不接受上诉人管理，又不领取上诉人工资，双方没有书面合同，属于较为典型的委托供销产品合同关系。2、一审法院引用《工伤保险条例》第十四条第五项之规定认为：“第三人谢春辉在外出送货返回途中发生交通事故受伤，属于因公外出期间，由于工作原因受到伤害，应当认定为工伤。”是错误的。依据鲁山县公安交警大队作出的鲁公交字（2011）第089号道路交通事故认定书及上诉人与第三人谢春辉达成的协议书可知，第三人谢春辉受伤的直接原因不是因为销售产品而受伤，而是为躲避拉小孩的三轮发生了交通事故，第三人谢春辉受伤的直接原因并不是由于工作原因，不符合《工伤保险条例》第十四条第五项的规定。第三人谢春辉是在完成销售任务后，返回途中发生交通事故而受伤的，应认定为下班途中所受的伤害。《工伤保险条例》第十四条第六款规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤”。第三人谢春辉在此次交通事故中负主要责任，依法应不予认定为工伤。二、一审判决认为被上诉人认定程序合法，上诉人认为被上诉人认定程序违法。理由是：在劳动关系不明确的情况下，首先应由劳动争议仲裁委确定上诉人与第三人谢春辉之间存在事实劳动关系，再进行工伤认定。另外，被上诉人在工伤认定过程中没有核实许粉利的证言。晋磊作为一个工作人员，未到现场调查，未出示工作证、执法证，执法程序是违法的。被上诉人调查的证人证言与证人所写的证人证言不一致，这些证人应当到庭接受当事人的质询。综上，请求二审法院依法撤销漯河市人力资源和社会保障局2012年8月9日作出的（2012123）号《认定工伤决定书》。

被上诉人漯河市人力资源和社会保障局的主要答辩理由是：一、上诉人海瑞无塔供水器厂与第三人谢春辉之间存在事实劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案谢春辉与海瑞无塔供水器厂虽未签订书面劳动合同，但海瑞无塔供水器厂具有营业执照，是合法的用工主体。谢春辉出生于1986年，发生事故时25岁，属合法的劳动者。谢春辉作为厂里的专职司机和兼职销售员开车送货是其工作职责，且每次出车都是由企业负责人安排，并给予200元的费用，该厂为其支付有工资报酬。谢春辉驾驶该厂车辆将产品送往外地经销商手中，是销售产品的具体过程，属于该企业生产正常经营活动的重要组成部分。以上情形完全符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形。二、谢春辉所受伤害属因公外出期间所受的伤害，应依法予以认定为工伤。谢春辉出事故当天和于庆伟一同驾车前往鲁山县辛集乡经销商许粉利处送货，是受企业负责人指派因公外出行为，其在完成销售任务后，驾车从目的地返回出发地是正常的工作行为。其在返回途中所受伤害应属因公外出期间所受到的伤害，并不属于上下班途中所受到的伤害。综上，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

一审第三人谢春辉的主要答辩理由除与被上诉人漯河市人力资源和社会保障局的主要答辩理由一致外，另补充一点：《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求的答复》规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。上诉人称漯河市人力资源和社会保障局在工伤认定过程中不能直接就双方是否存在劳动关系作出认定于法无据。请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的主要争议焦点是：1、谢春辉与海瑞无塔供水器厂之间属事实劳动关系还是委托代销合同关系？2、谢春辉所受伤害是否属于因公外出期间因工作原因所受伤害，可否认定为工伤？3、漯河市人力资源和社会保障局在工伤认定程序中，是否具有认定谢春辉与海瑞无塔供水器厂之间是否存在劳动关系的职权？

关于谢春辉与海瑞无塔供水器厂之间属事实劳动关系还是委托代销合同关系，本院认为，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案谢春辉与海瑞无塔供水器厂虽未签订书面劳动合同，但海瑞无塔供水器厂具有营业执照，是合法的用工主体。谢春辉出生于1986年，发生事故时25岁，属合法的劳动者，双方符合法律、法规规定的主体资格。谢春辉作为厂里的专职司机和兼职销售员开车送货是其工作职责，每次出车都是由企业负责人予以安排，受海瑞无塔供水器厂的管理，该厂为其支付有工资报酬。谢春辉驾驶该厂车辆将产品送往外地经销商手中，是销售产品的具体过程，属于该企业生产正常经营活动的重要组成部分。以上情形完全符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形。因此，第三人谢春辉与海瑞无塔供水器厂之间应属于事实劳动关系，而不是委托代销合同关系。

关于谢春辉所受伤害是否属于因公外出期间因工作原因所受伤害，可否认定为工伤，本院认为，谢春辉出事故当天和于庆伟一同驾车前往鲁山县辛集乡经销商许粉利处送货，是受企业负责人指派的因公外出行为。外出送货不仅需要从出发地到达目的地，还要从目的地返回出发地，其是一种连续的工作行为。谢春辉当天在完成销售任务后，驾车从目的地返回出发地应属正常的工作行为，其在返回途中所受伤害应属因公外出期间因工作原因所受到的伤害。依照《工伤保险条例》第十四条第五项之规定：“因公外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应认定为工伤”。谢春辉所受伤害应依法予以认定为工伤。

关于漯河市人力资源和社会保障局在工伤认定程序中，是否具有认定谢春辉与海瑞无塔供水器厂之间是否存在劳动关系的职权，本院认为，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求的答复》规定：劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案漯河市人力资源和社会保障局在工伤认定程序中确认海瑞无塔供水器厂与第三人谢春辉之间存在事实劳动关系符合法律规定，可直接进行工伤认定。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人海瑞无塔供水器厂的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人漯河市召陵区海瑞无塔供水器厂负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  李胜利

                                             审  判  员  田新亚

                                             代理审判员  翟朝飞

                                             二○一三年六月十八日

                                             书  记 员   邢芳（兼）