上诉人陈万因建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）陈万，男，1983年4月25日生，汉族。

委托代理人刘景初，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）梁斌，男，1986年9月28日生，汉族，农民。

委托代理人徐俊杰，河南问津律师事务所律师。

上诉人陈万因建设工程合同纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2012）新民初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陈万的委托代理人刘景初，被上诉人梁斌的委托代理人徐俊杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2010年11月26日，原告梁斌与被告陈万签订一份施工协议，协议约定由原告梁斌为被告陈万开挖宁夏中卫大柳树煤矿土石方剥离工程，工程价款为每立方米9.5元，工程期限为2010年10月28日至2011年10月27日，并约定了付款方式、双方的权利与义务及违约责任等。当天双方又签订了一份关于油料款的补充协议。协议签订后，原告梁斌从该工地总挖土方1254533.5立方的基础上开始施工。在施工期间，被告先后支付原告工程款99万元及油款60万元，至2011年3月27日因为双方对土方数量发生争议，2011年3月28日双方终止了合同。2011年3月27日经中卫市宝之林公路勘察设计有限公司测量，该工地总挖方为1492239.6立方，2011年3月29日该公司出具了测量图标及相关资料。依据该测量计算，梁斌在该工地的实际施工方量为237706.10立方，按双方约定价格，总计工程款为2258207.95元，扣除被告陈万已支付原告梁斌的工程款99万元和油款60万元部分，被告陈万尚欠原告工程款668207.95元。2011年3月30日，被告方工作人员徐建中给原告出具了停工损失补偿证明，证明给原告梁斌造成损失7.3万元，综上被告陈万共计欠原告梁斌工程款及损失741207.95元。因原、被告双方就工程款协商未果，要求被告陈万支付双方签订合同之前的5万立方的工程款47.5万元。本案在审理过程中，被告提供了宁夏回族自治区水文地质工程地质环境地质勘查院对原告开挖土方情况的测量图复印件一份，并以此证明原告完成工程量为116295.10立方。被告认为其多支付了原告工程款，为此被告于2012年6月11日提起反诉，要求原告返还485000元。经庭审审核，质证，被告提供的宁夏回族自治区水文地质工程地质环境地质勘察院的测量图复印件，既没有原件印证，也没有加盖出具单位印章，同时也没有测量日期，且原告梁斌不予认可。对该证据不予采信。于原告诉称其与被告签订合同之前已为被告挖土方50000立方，工程计款47.50万元的意见，提供了证人宋心才的证明一份。经庭审审核，质证，原告没有证据证明证人宋心才与被告的关系，也无证据证明该工程款应由被告陈万支付，且被告陈万不予认可。对原告主张的该事实不予认定。

原审法院认为，原、被告之间于2010年11月26日签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。在双方于2011年3月27日对挖方量有分歧时，原告即委托中卫市宝之林公路勘察设计有限公司进行测量，被告对该公司出具的测量图纸显示的数据虽有异议，并提供了宁夏回族自治区水文地质工程地质环境地质勘察院对原告开挖土方情况的测量图纸复印件，该复印件既没有原件印证，也没有加盖出具单位印章，同时也没有测量日期，且原告梁斌不予认可，被告没有提供其他证据证明其异议成立。故综合双方提供的证据和本案的实际，原告提供的测量数据比较客观、真实，应以此认定原告为被告施工的实际土方量为237706.1立方，按照双方合同约定的每立方9.5元计算，工程款应为2258207.95元。扣除被告已支付原告的159万元，被告尚欠原告工程款668207.95元。被告陈万的工作人员的证明足以证明原告经济损失为7.3万元的事实。故原告梁斌要求被告陈万支付工程款668207.95元及赔偿损失7.3万元，理由正当，予以支持。原告诉称其在合同签订前已为被告挖了5万方土石方计款47.5万元，但其没有证据证明应由本案被告履行该债务的事实，且被告不予认可，对该部分本院不予支持。被告陈万反诉请求原告梁斌返还多支付的工程款485000元，缺乏事实依据，不予支持。原审法院判决： 一、被告陈万支付原告梁斌工程款668207.95元，并赔偿原告梁斌经济损失73000元，两项计款741207.95元，在本判决生效后三十日内履行清结。二、驳回原告梁斌的其他诉讼请求。 三、驳回被告陈万的反诉请求。案件受理费15746元，由原告梁斌负担6150元，由被告陈万负担9556元；反诉费8575元由被告陈万负担。

宣判后，陈万不服，向本院提起上诉，其上诉称:一、梁斌向法院提交了测量图是单方私自委托，而委托机构不具备测量资格；二、原判认定梁斌的停工损失7.3万元证据不足；为此请求二审改判被上诉人返还上诉人多付的工程款48500元。

本院认为，关于上诉人陈万上诉称被上诉人梁斌在其不知情的情况下，单方委托不具备测量土方量资质的中卫市宝芝林格勒勘察设计有限公司出具测量图的问题。根据陈万与梁斌签订合同第九条第一款第二项的约定，梁斌委托中卫市宝芝林格勒勘察设计有限公司对其开挖土方量进行测量并出具了测量图，陈万认为中卫市宝芝林格勒勘察设计有限公司不具备测量出图的鉴定资格，但其未能提供相应证据材料予以证明。关于停工补偿问题。原审法院根据双方当事人提供的证据，综合认定梁斌停工损失费为7.3万元，并无不当。关于上诉人称其多付458000元工程款的问题。陈万在一、二审中均未能提交多付工程款的相关证据材料，其应当承担对其不利的后果。故上诉人陈万的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费  元，由上诉人陈万负担。

本判决为终审判决。

                                                                                                                     审 判 长  李 光 明

                                             审 判 员  翟 贺 年

                                             审 判 员  贾 保 山

                                             二〇一三年三月二十五日

                                             书 记 员  吴 宏 宇