河南省焦作市山阳区人民法院审理山阳区人民检察院指控原审被告人杨春、张亚菲犯盗窃罪一案二审刑事裁定书

原公诉机关河南省焦作市山阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨春，男，1979年4月15日出生。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年12月4日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于焦作市看守所。

上诉人（原审被告人）张亚菲，曾用名张小妮，女，1987年1月18日出生。2012年4月25日因犯故意伤害罪被判处拘役四个月，缓刑八个月，缓刑考验期自2012年5月8日至2013年1月7日。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年11月21日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于焦作市看守所。

河南省焦作市山阳区人民法院审理山阳区人民检察院指控原审被告人杨春、张亚菲犯盗窃罪一案，于2013年8月21日作出（2013）山刑初字第00126号刑事判决。被告人杨春、张亚菲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2012年5月份河南省金山置业有限公司（以下简称金山置业公司）项目部委托在金山置业公司 “东方花园”工地干活的程某将Ｂ区的土运走任其自行处理，程某就将土运到“东方花园”工地的奥园场地内准备出售，被告人杨春、张亚菲知道后找程某商量将土拉走卖掉。2012年6月，被告人杨春找人拉土，在清理完地表上的土后，被告人杨春、张亚菲在明知属于金山置业公司，在未经金山置业公司同意下，二被告人私自商量在原拉走的土方下面往下挖约1米深，将约9333方土盗走。经焦作市价格认定中心鉴定，被盗的土方价值23333元。案发后，被告人杨春及其家属与被害单位金山置业公司达成调解协议，并支付退赃、退赔款10万元，取得了被害单位的谅解。被告人张亚菲及其家属于2013年8月19日退赃23333元，但被害单位拒收。

原判认定上述事实所依据的证据有：被害单位金山置业公司员工齐磊的报案材料和陈述；证人程某、徐某、张某、程一某、阎某、张一某、李一某、张二某、王某、曹某、傅某的证言；被告人杨春的户籍证明；被告人张亚菲的户籍证明、刑事判决书、缓刑执行通知书及回执；焦作市公安局高新分局出具的发破案经过、抓获证明、情况说明、现场勘验检查笔录及现场照片、辨认笔录及指认现场照片；拉土收据；金山置业公司出具的证明两份；金山置业公司的企业法人营业执照及组织机构代码证、工作联系函；金山置业公司与焦作市国土资源局签订的国有土地使用权出让合同；焦作市价格认证中心焦价证鉴（2012）035号、（2013）003号价格鉴定结论书的鉴定意见；调解协议、收据、谅解书；被告人杨春、张亚菲的供述等。

根据以上事实和证据，原审法院认为：被告人杨春、张亚菲构成盗窃罪。本案系共同犯罪，被告人杨春在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张亚菲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张亚菲系缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚。被告人杨春、张亚菲均当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杨春及其家属积极退赃、退赔，取得了被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人张亚菲及其家属积极退赃，但被害单位拒收，可以酌情从轻处罚。原审法院判决：一、被告人杨春犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。二、被告人张亚菲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；撤销原判缓刑，与原判刑罚拘役四个月数罪并罚，决定执行拘役四个月，有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。

上诉人杨春上诉称，其平时表现良好、系偶犯、初犯、犯罪情节一般、主观恶性不深、社会危害性不大，并且已退还全部赃款，取得了被害单位的谅解，原判对其量刑太重。

上诉人张亚菲上诉称，其系从犯，主观恶性和犯罪危害性都很小，且具有自愿认罪、如实供述、积极退赃等情节，原判对其量刑过重。

原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书中列举的证据予以确认。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

关于上诉人杨春提出的其“平时表现良好、系偶犯、初犯、已退还全部赃款、取得了被害单位的谅解”原判对其“量刑太重”的上诉理由，经查，原审法院对这些量刑情节已予以认定，并根据其主观恶性和社会危害性，在对其量刑时已从轻处罚。故上诉人杨春关于原判对其“量刑太重”的上诉理由不能成立。

关于上诉人张亚菲提出的其“自愿认罪、如实供述、积极退赃且系从犯” 原判对其“量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院对这些量刑情节已予以认定，并根据其主观恶性和社会危害性，在对其量刑时已从轻处罚。故上诉人张亚菲关于原判对其“量刑过重”的上诉理由亦不能成立。

本院认为，上诉人杨春、张亚菲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨春、张亚菲关于原判对其“量刑过重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                             审　判　长 　李元明

                                             审　判　员   张爱国

                                             代理审判员   李　超

                                             二○一三年九月二十七日

                                             书　记　员   邵宝琳