申请再审人徐加兴因与被申请人王翠英合伙纠纷一案二审民事判决书

申请再审人(一审被告、二审上诉人)：徐加兴，男，1956年9月24日生，汉族。

委托代理人：马世云，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。

委托代理人：徐碧仙，女，1951年7月10日生，汉族。系徐加兴之姐。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：王翠英，女，1956年3月25日生，汉族。

委托代理人：赵伦领，河南伦宸律师事务所律师。

申请再审人徐加兴因与被申请人王翠英合伙纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院(2011)驻民一终字第139号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2012年11月5日作出（2012）豫法立二民申字第1503号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐加兴及其委托代理人马世云、徐碧仙，王翠英及其委托代理人赵伦领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2010年9月6日，一审原告王翠英起诉至西平县人民法院称，王翠英、徐加兴2009年1月1日签订西平县职业教育中心投资协议。协议约定：因原董事会人员变动，部分成员退出等原因，成立由王翠英、徐加兴二人组成的新的董事会。经双方核算，止2008年底，西平县职业教育中心资产总额为2372．975万元(即原董事会本金加利息总额)，为新一届董事会全部接收，是本届董事会的全部股金。“其中徐加兴投资全部股金的80％，投资额为1898.38万元，到位1231.375万元，尚欠685.005万元。王翠英投资全部股金的20％，投资额为474.595万元，到位32万元，尚欠442.595万元”。双方按原始投资比例，在每年12月份以前进行一次利润分红。学校每年弥补亏损按双方投资比例进行分摊。学校财务管理、资金调动由双方协商签字生效。徐加兴负责协调资金、外部关系、后勤等业务，王翠英负责教学及与教学有关的外部等业务。协议签订后，王翠英按协议履行了义务。徐加兴却无视协议约定，独断专行，竟背着王翠英意欲将职教中心私下转让他人。为此，请求依法判令：1、依照王翠英、徐加兴2009年1月1日所签西平县职业教育中心投资协议的约定，确定王翠英按20％的投资份额2009年度应得利润分红254.3684万元。2、徐加兴继续履行与王翠英2009年1月1日所签西平县职业教育中心投资协议。3、徐加兴承担诉讼费用。

徐加兴辩称，一、王翠英、徐加兴于2009年1月1日签订西平县职业教育中心投资协议违反法律规定，应认定无效。理由1、西平县职业教育中心投资协议关于“董事会组成”的约定，违反《中华人民共和国民办教育促进法》第二十条的规定，学校理事会或者董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成。其中三分之一以上的理事或者董事应具有五年以上教育教学经验。……。《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第十九条的规定，国家机关工作人员不得担任民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构的成员。西平县职业教育中心投资协议第三条却约定“新的董事会由徐加兴、王翠英二人组成”， 明显与法相悖，同时王翠英作为县教育局的工作人员，依法也不能担任职教中心的董事会成员。2、西平县职业教育中心投资协议违反“西平县职业教育中心董事会章程”。2008年12月9日徐加兴与徐碧仙等人组成新一届董事会，董事会会议纪要和组成人员报县民政局备案(但未予变更登记)，并向各处室、各年级负责人公布。2009年1月20日新一届董事会表决通过了“西平县职业教育中心董事会章程”并报县民政局备案。王翠英既非董事亦非股东。王翠英、徐加兴于2009年1月20日签订的西平县职业教育中心投资协议不具有改变新一届董事会章程的效力，其变更的内容亦未获行政机关的批准、登记。西平县职业教育中心投资协议将职教中心的全部资产约定为二人按份共有，明显违反法律和西平县职业教育中心董事会章程的规定。3、西平县职业教育中心投资协议关于举办者的变更程序违法。西平县职业教育中心投资协议擅自改变董事会成员，擅自核算学校资产总额，擅自约定投资回报等重大事项，均未获董事会三分之二以上组成人员表决通过，并报审批机关批准，故西平县职业教育中心投资协议举办者的变更程序违法。4、西平县职业教育中心投资协议已自行失效。2009年7月29日王翠英、徐加兴商议决定，并由王翠英亲自起草“民办非企业单位变更记表”，内容为“在办学过程中，由于各人的办学理念不同，产生严重分歧，虽经多次磋商，仍不能达成一致，为了不影响办学，董事长徐加兴决定独资办学，其他股东退出原董事会”。王翠英、徐加兴自行改变了西平县职业教育中心投资协议的相关约定，变更合伙为个体。二、王翠英主张按西平县职业教育中心投资协议约定时的20％股权分红245.3684万元，没有事实和法律依据，依法不能成立。1、王翠英投资32万元不是事实。王翠英、徐加兴2009年1月1日签订的西平县职业教育中心投资协议后，王翠英于2009年1月18日让其女儿王远远向职教中心缴纳股金10万元，以后再无向学校投资。双方虽议定王翠英于2008年7月28日借给学校的20万元以及该笔借款的2万元利息作为投资款，但王翠英未退还学校借据，学校也未出具收到20万元的收据，故20万元仍应认定为借款。2、王翠英认缴的股金474.545万元，除实际缴纳的10万元，至今未向学校缴纳一分钱。王翠英不但没有足额出资，反而要求徐加兴在2009年12月底分得红利高达254万余元，显然于法无据。3、王翠英主张分红违反法律、法规的规定。三、西平县职业教育中心投资协议无效且自行终止无继续履行之可能。王翠英、徐加兴于2009年1月1日签订的西平县职业教育中心投资协议严重违反了法律、法规的规定，属无效协议。且双方于2009年7月29日就以变更登记的形式自行终止了该协议，因此，不存在继续履行的问题。综上，请求依法驳回王翠英的诉讼请求。

河南省西平县人民法院一审审理查明: 1、西平县职业教育中心，2008年1月22日经驻马店市教育局批准取得豫教民4117210200001号民办学校办学许可证；2008年3月1 2日在西平县民政局注册取得(个体)西民证字010052号民办非企业单位登记证书。其性质为徐加兴个人独资的民办非企业单位，注册资金为1600万元。并由王贵旺、童胜泉、王星成、章宁军四人与徐加兴成立董事会。后由于各人经营理念出现严重分歧，致使合伙关系无法继续维持。王贵旺、童胜泉、王星成、章宁军四人退出董事会并与徐加兴签订退股协议，将四人股金(股本加股息)1351.975万元转让给徐加兴。2008年12月9日徐加兴与徐碧仙、徐建忠、杨火荣、徐晓明组成新一届董事会并于2009年1月1日以西平县职业教育中心文件形式转发各处室、各年级负责人及报送西平县教育局。2、2009年1月1日，徐加兴将受让王贵旺、童胜泉、王星成、章宁军四人股份连同自己的股份将其中20％的份额转让给王翠英，并与王翠英签订西平县职业教育中心投资协议。协议约定：一、二略。三、新的董事会由徐加兴、王翠英二人组成。四、五略。六、经双方核算，止2008年底，西平县职业教育中心资产总额为2372.975万元，(即原董事会本金加利息总额)，为新一届董事会全部接收，是本届董事会的全部股金。七、经双方协定，徐加兴投资全部股金的80％，投资额为1898.38万元；王翠英投资全部股金的20％，投资额为474.595万元。徐加兴投资1213.375万元，尚欠685.005万元。王翠英投资32万元(其中部分以其女儿王远远名义交纳)，尚欠442.595万元(并出具欠条)。八、双方按原始投资比例，在每年12月以前进行一次利润分红。九、十、十一略。十二、徐加兴负责协调资金，外部关系，后勤等业务；王翠英负责教学业务，以及与教学业务有关的外部业务。十三略。3、2009年徐加兴、王翠英归还欠原股东本、息：徐加兴归还本金940.8627万元、利息150.3369万元，计1091.1996万元；王翠英归还本金218.7373万元，利息35.6491万元，计254.3864万元；两人共计归还本、息1345.586万元。该1345.586万元款项系西平县职业教育中心2009年度的收入。该收入由中心按徐加兴、王翠英投资协议约定的2：8的比例计算“分配后”直接归还欠原股东本、息，用于冲抵各自所欠缴的投资款。4、西平县职业教育中心，于2009年7月29日向西平县民政局申请由合伙变更为个体事项，并提交了2008年12月9日召开的股东大会纪要(补充了，内容为经股东大会研究决定：①、原股东王贵旺、童胜泉、王星成、章宁军四股东退出董事会，同时退出股份；新一届董事会由徐加兴、徐碧仙、徐建忠、杨火荣、徐晓明组成(王翠英未参加新一届董事会成员)；②、徐加兴同志为本校董事长，杨火荣同志担任副董事长，徐碧仙同志为财务总监。此决定自2009年1月1日起执行。5、王翠英不属于公务员编制。

河南省西平县人民法院一审认为，西平县职业教育中心，由王贵旺、童胜泉、王星成、章宁军四人与徐加兴成立董事会。后因各人经营理念出现分歧，王贵旺、童胜泉、王星成、章宁军退出董事会并将其股份转让给徐加兴。徐加兴受让王贵旺、童胜泉、王星成、章宁军的股份1351.975万元(当时未付款)后连同自己的原有股份1021万元，共计2372.975万元的资产，作为西平县职业教育中心的全部资产(王翠英、徐加兴共同核定)，与王翠英签订西平县职业教育中心投资协议。协议约定：徐加兴投资全部股金的80％，投资额为1898.38万元，实缴1213.375万元，欠缴685.005万元；原告投资全部股金的20％，投资额为474.595万元。实缴32万元，欠缴442.595万元(并出具欠条)。双方按原始投资比例，在每年12月以前进行一次利润分红。学校每年弥补亏损按双方投资比例进行分摊。从投资协议的形式及内容分析，该投资协议实际是王翠英、徐加兴之间共同经营西平县职业教育中心的一份个人合伙协议，该协议系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，为有效协议。王翠英、徐加兴双方应受协议约定内容的约束。关于王翠英诉求确认分红问题，根据王翠英申请对西平县职业教育中心2009年度账目进行保全时，该中心出纳(即徐加兴委托代理人徐碧仙)对王翠英提交的该中心出具的：①2009年度归还欠原股东本息明细；②王远远欠442.595万元09年元月至12月1 5日应承担利息；③西平县职业教育中心2009年度出纳流水账等复印件上签字认可。该几份材料显示2009年度王翠英归还欠原股东本金218.7373万元，利息35.6491万元，共计254.3864万元。结合投资协议约定，其中归还欠原股东本金218.7373万元应视为王翠英2009年实际增加218.7373万元投资额。据此，王翠英关于请求继续履行合同的理由成立，予以支持；关于确认分红问题理由不足，不予支持。徐加兴关于该协议无效的辩解，因缺乏事实和法律依据，不予支持；关于投资只有10万元的理由不足，不予支持。

河南省西平县人民法院作出（2010）西民二初字第139号民事判决：一、徐加兴与王翠英双方继续履行2009年1月1日签订的西平县职业教育中心投资协议。二、驳回王翠英的其它诉讼请求。案件受理费27149元，财产保全费5000元，工本费100元，由徐加兴负担。    

宣判后，王翠英、徐加兴均不服，上诉至本院。王翠英上诉并答辩称，原判认定事实基本清楚，判决基本正确。但对其2009年度归还欠原股东利息35.6491万元，不作为其实际增加的投资额予以认定不妥。双方的投资协议是典型的二人合伙投资协议，不违反法律的强制性规定，应为有效协议，西平县职业教育中心只是二人合伙所起字号，本案解决的是二人合伙期间的关系，与对外公示的合伙字号无关。请求依法改判。徐加兴上诉并答辩称，原判适用法律错误，认定事实不清，程序不当，该案应适用《中华人民共和国民办教育促进法》，原审未适用错误，原判认定王翠英实际投资218.7373万元错误，王翠英实际投资额应为32万元：西平县职业教育中心与本案判决结果有直接的利害关系，应作为有独立请求权的第三人参加诉讼。其与王翠英之间的投资协

议违法了《中华人民共和国民办教育促进法》的相关规定，应为无效协议，原判双方继续履行无事实与法律依据；原判驳回了王翠英的分红诉讼请求，但却判决诉讼费、财产保全费由其负担，实属判决不公。请求二审依法改判，认定投资协议无效，驳回王翠英的全部诉讼请求。

二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。  

本院二审认为，王翠英与徐加兴所签订的共同经营西平县教育中心的个人合伙协议，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效协议。双方应按协议约定享受权利、履行义务。关于利润分成问题。按照相关法律规定和当事人双方约定，其所办职业教育中心在扣除成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。因该案当事人需要继续履双方签订的协议，双方当事人应根据协议约定执行。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理适当，应予维持。王翠英、徐加兴上诉理由均不足，不予支持。 本院作出（2012）驻民一终字第139号民事判决：。驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6647元，王翠英负担3323元，徐加兴负担3324元。  

徐加兴申请再审称，1、原判认定王翠英实际出资32万元错误。2、原审判决认定王翠英2009年度实际增加投资额为218.7373万元属认定事实错误。3、徐加兴与王翠英签订的投资协议的约定违反了（民办教育促进法》的强制性规定，应为无效协议。4、原一、二审漏列了必须参加诉讼的有独立请求权的第三人西平县职业教育中心，属程序违法。综上，原一、二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销，改判驳回王翠英的诉讼请求。被申请人王翠英辩称，1、双方签订的《投资协议》是徐加兴、王翠英二人真实意思的表示，且无违反法律强制性规定之处，应属有效协议。按照协议约定的投资比例分红是正确的。2、本案程序合法，并无漏列当事人之处。请求依法驳回徐加兴的再审申请。

再审中，徐加兴提交了以下证据：1、西平县职业教育中心的民办非企业单位登记证书复印件一份，以证明该中学系法人单位的事实。2、西平县人民法院（2011）西法执字第470号民事裁定书，以证明原判有错误，无法执行的事实。3、邮政快递3份，证明徐加兴一方曾向王翠英邮寄过解除协议通知书，但王翠英拒收的事实。

本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院再审认为，王翠英与徐加兴所签订的共同经营西平县教育中心的个人合伙协议，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效协议。双方应按协议约定履行权利、义务。王翠英依据双方所签协议起诉徐加兴继续履行协议，且西平县职业教育中心不是协议的当事人，本案不属漏列诉讼主体，程序合法。关于王翠英起诉请求的确认分红的问题，按照相关法律规定和当事人双方约定，其所办职业教育中心在扣除成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。该案当事人需继续履行双方签订的协议，双方当事人应根据协议约定执行。本案中，在王翠英并未举出证据证明2009年度西平县职业教育中心存有办学结余的情况下，原判以证据不足为由驳回王翠英的该项诉讼请求并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理适当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二百零七条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》三十七条之规定，判决如下：

维持本院（2011）驻民一终字第139号民事判决。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  华 俊 锋

                                             审  判  员  肖 萌 菊

                                             审  判  员  胡    溟

                                             二○一三年七月十九日

                                             书  记  员  丁 耀 东