河南省武陟县工程塑料厂与杜志军、张纪军、赵立现合同纠纷一案一审民事判决书

申请人（原审被告） 河南省武陟县工程塑料厂，住所地：武陟县文化路东段（劲牛对面东100米）。

法定代表人 张国才，厂长。

委托代理人 邱波、雒龙飞，河南正大永信律师事务所律师。

被申请人（原审原告） 杜志军，男，1973年6月12日出生。

被申请人（原审原告） 张纪军，男，1973年10月22日出生。

被申请人（原审原告） 赵立现，男，1954年5月2日出生。

三被申请人委托代理人 谢全海，河南国昌律师事务所律师。

申请人（原审被告）河南省武陟县工程塑料厂与被申请人（原审原告）杜志军、张纪军、赵立现合同纠纷一案，河南省武陟县人民法院作出的（2010）武民初字第965号民事判决书，已经发生法律效力。河南省武陟县工程塑料厂不服，向焦作市中级人民法院提出再审请求，焦作市中级人民法院于2012年12月14日作出（2012）焦民申字第19号民事裁定书，指令修武县人民法院再审本案。本院于2013年1月6日立案再审，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理，申请人河南省武陟县工程塑料厂及其委托代理人邱波、雒龙飞，被申请人杜志军、张纪军以及三被申请人的委托代理人谢全海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告在原审中诉称，2008年4月20日，三原告和被告签订了《合同书》一份，约定本着互利共赢的原则，将被告位于文化路中段路南的工程塑料厂门前临路的土地开发建设成商用及住宅为一体的门面楼。被告因资金困难向三原告借资60万元用于办理土地变更、工程报建等一切开发应办理的手续，使用期为2个月。合同签订后，原告如约履行了合同义务，由于被告未能按照合同约定如期完成前期手续等事项，原、被告双方于2008年7月25日签订了《补充协议》一份，协议约定，由三原告出资办理被告所欠企业局款项和被告所欠城关信用社贷款及利息，并由三原告全权办理综合楼开工前期手续、施工建设等事项，被告无条件协助办理，三原告到土地局和城建局办理手续时所发生的费用由被告方承担。如让三原告先行垫付，被告应按同期银行贷款利息的2倍给付原告。《补充协议》签订后，三原告为履行协议投入了大量资金，垫付了办理手续发生的一切费用，做好了前期开发准备，目前该工程正在有序的建设中。2010年7月23日，被告突然向原告送达了《解除合同通知书》，单方面要求与原告终止合同，致使工程被迫停工。被告的行为给原告造成了严重的经济损失，故原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付本金利息及费用损失合计200万元。2、诉讼费用由被告承担。庭审前原告变更第一项诉讼请求为：（1）被告无偿将武陟县工程塑料厂的土地使用权证和房屋所有权证过户给原告。（2）被告返还原告投资款本金1386770元，利息1434069.6元（利息暂计至2010年10月底）。（3）被告赔偿原告经济损失2384648.26元。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求第二项利息按2倍支付，第三项请求按鉴定结论费用1048478.17元。

原审被告在原审中辩称，原告诉请由借款合同变为建筑工程合同纠纷，系张国才借杜志军和张纪军个人的款，与武陟县工程塑料厂无关，且借两人款不应一案共同诉讼。补充协议是办理有关手续，只是将有关证照办理好后才可以动工，但原告说已动工，所以原告投入的费用不符合程序，不应由被告负担。被告解除协议，符合法律规定。合同签订后，有关证照未办好，已丧失合同目的。总之，原告起诉不应得到支持，应通过其他方式解决。

原审查明，2008年4月20日，被告武陟县工程塑料厂作为甲方与三原告作为乙方签订位于文化路中段路南的被告门前临路土地上开发建设商用及住宅为一体的门面楼合同书，合同约定：一、甲方因资金困难状况下先向乙方借资60万元，用于前期办理土地变更、工程报建等一切开发应办理的手续，使用期为两个月，在合同签订后三日内筹资20万元，一个月内全部打到双方指定账户内，由乙方监督使用，全部用作工程不得挪作它用。二、甲方承诺自愿将门面楼一层三间门面房使用权永久性归乙方所有。三、甲方承诺应在60日内办理完开工手续，若未能完成手续办理，必须在三日内将乙方支付办理手续的60万元及时归还乙方，如不能按时归还，甲方不得以任何理由应无代价将工程塑料厂的产权证、土地使用证等有关证件无条件转给乙方所有。若在60日内完成手续具备开工条件，则60万元的借资使用期可变更到工程完工后半个月内归还乙方。此款与甲方支付乙方工程款无任何关系。四、甲方应在开工前三日内做到水、电、路三通及施工场地平整等事项，使工程顺利进展。五、甲方办理完工开手续后五日内将图纸施工协议、方案交于乙方。乙方做好开施工准备。六、甲方手续完整后，乙方负责垫资施工，工程结算按《河南省建筑工程预算定额》执行，让利4个点给甲方，进行完工后结算。七、售房时，甲乙双方共同经手，具体事宜双方协商决定。八、双方协商将售房款用于乙方施工。直至乙方收回工程投资额为准。乙方收回所有工程投资及前期支付的一切款项，乙方不得再涉及甲方任何事宜。九、乙方在施工结束后，一到二个月未能收到得工程款，甲方必须保障用所剩房屋产权抵偿乙方剩余工程款，房屋价格按双方商议的销售价下浮18%抵偿乙方工程款，以楼层从下至上计算抵够为止。十、甲方监理工程，乙方必须在保证质量前提下，完成所施工工程，达到合格工程。十一、施工前及施工期间，地面以上附属物四邻外界一切干扰由甲方出面、出资解决，确保乙方顺利施工，如造成过大损失，由甲方出资负责处理损失。十二、甲方以前无论与任何一方发生的债务都与乙方无任何关系，如影响工程进展甲方负完全责任。十三、门面楼开发建设交工后，后期工程在同等条件下甲方理应由乙方继续开发施工。十四、施工期间如遇不可抗力自然灾害，甲乙双方共同承担。十五、甲乙双方如任何一方未按合同规定违约双方，违约方将对方一切经济损失以双倍罚款包赔给对方。双方均在合同书上签字。2008年7月25日，被告武陟县工程塑料厂作为甲方与原告张纪军、赵立现、杜志军作为乙方就2008年4月20日合同签订补充协议，协议约定：1、关于甲方前期违约责任事宜开工后由甲乙双方协商解决。2、由乙方出资办理甲方所欠企业局款项和甲方所欠城关信用社贷款及利息。3、甲方再拿出综合楼门面房一层四间（至西向东、共计柒间门面房）作为乙方所出款项（共计人民币壹佰叁拾万元、其中乡镇企业局柒拾万元、城关信用社本息约陆拾万元）的回报。4、由乙方全权办理综合楼开工前手续，施工建设等事项，甲方无条件协助办理。5、乙方还清城关信用社所欠款项及利息后，武陟县工程塑料厂一切手续（土地证、房产证等）暂抵押给乙方，等综合楼完工后，乙方收回所投入一切款项后，一个月内将手续归还甲方。6、如遇特殊情况，乙方有权处置工程塑料厂的产权，如：向人民法院申请拍卖等。7、乙方到土地局和城建局办理手续时发生的费用应由甲方承担。如让乙方先行垫付，甲方应按同期银行贷款利息的2倍给付乙方（竣工后，一月内本息结清）。8、工程塑料厂公章，暂由乙方保管。2009年6月24日，被告武陟县工程塑料厂法定代表人张国才分两次给原告之一张纪军、杜志军出具借条，借款金额计836770元。同年12月2日又向原告之一杜志军出具借条，借款金额为550000元，四次共计金额为1386770元。三原告按照协议，投入资金，开工建设。2010年7月23日，被告向原告送达书面解除合同通知书。根据原告申请，法院委托河南永安工程管理有限公司焦作分公司对原告开工建设的武陟县龙源山庄开发项目的工程总费用进行了鉴定（鉴定项目：现场已施工工程量造价、申请人投入的地质勘探费、图纸设计、效果图设计费、景观墙、售楼部、临时房、变压器、办公用品、钢筋、钢筋机械设备、电气电线、小五金、塔吊运费及租赁费、模板、方木、电费、管理人员工资及生活费、执行费等费用）。2011年4月25日，河南永安工程管理有限公司焦作分公司做出鉴定结果：1、龙源山庄A-1号楼已施工部分造价为214760.87元，根据委托方提供的建设工程施工合同下浮4个点，下浮后造价为206170.44元；2、围墙及两座临建房造价为103765.63元；3、工程勘察费、设计费、鸟瞰图费共计31450元；4、该项目购置的材料费用共计423392.1元；其中包括钢筋、钢器；5、塔吊租赁费按租赁合同7600元/月，自2010年8月21日计算至委托鉴定之日2011年3月2日，共计53200元；6、仓库看场机修人员及管理人员工资实际发生数额共计139300元；7、误工费91200元属于工程索赔，根据委托方的误工费收到条，所附的具体误工人员工资单，受托方认为该误工费应计处工程造价之中。以上七项费用共计1048478.17元。

原审认为。关于本案争议焦点之一案件性质如何确定。根据原、被告2008年4月20日签订的合同书及2008年7月25日补充协议，可以确认原、被告共同合作投资开发被告武陟县工程塑料厂门前临路商用及住宅为一体门面楼，本案案由应当为合资、合作开发房地产合同纠纷。关于本案第二个争议焦点，张国才出具借条行为是个人还是代表武陟县工程塑料厂。根据双方补充协议约定2、3条内容以及被告武陟县工程塑料厂法定代表人给原告出具借款条数额1386770元，应当认定张国才的行为系代表工程塑料厂行为而非个人行为。被告代理人抗辩张国才打借条系个人行为的理由不能成立。关于本案第三个争议焦点，武陟县工程塑料厂解除合同的效力如何确定，被告武陟县工程塑料厂于2010年7月23日向原告发出解除合同通知书。故确认双方合作开发武陟县工程塑料厂门前临路商用及住宅一体门面楼合同已经解除。关于违约责任，根据补充协议第一条，武陟县工程塑料厂违约在先，由双方签订的补充协议第一条可以印证。三原告在未办理相关手续情况下，即开工建设，本身也存在一定过错。三原告要求被告按双倍支付其为被告清偿企业局、城关信用社贷款利息，没有法律依据，不予支持。三原告要求被告无偿将土地使用权证过户其名下，违背合同的公平原则，其请求不予支持。三原告在收到解除合同通知之后，自行扩大的损失由其自负。依照《中华人民共和国合同法》第五条、六条、九十七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告武陟县工程塑料厂于本判决生效后十五日内清偿三原告借款1386770元并支付利息（利息计算办法为：其中836770元从2009年6月24日起，550000元从2009年12月2日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至履行义务完毕之日止）。

二、被告武陟县工程塑料厂于本判决生效后十五日内支付三原告已干工程损失764778.17元。

三、驳回三原告的其他诉讼请求。

诉讼费32024元，由原告负担4412元，被告武陟县工程塑料厂负担27612元。

申请人河南省武陟县工程塑料厂申请再审认为:

一、申请人与三被申请人签署的合同书以及补充协议均为无效，原审法院未审查合同效力，以致作出错误判决。

申请人与三被申请人于2008年4月20日签署《合同书》、2008年7月25日签署《补充协议》，根据合同的约定，该合同应属于合作开发房地产合同，但是申请人与三被申请人都不具有房地产开发经营资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”的规定，申请人与三被申请人所签署的合同应属无效合同，因此三被申请人的诉讼请求无合法依据。

二、三被申请人在未取到合法施工许可手续的情况下也未经申请人授权其施工，擅自在申请人土地上施工建设，其投入损失应由三被申请人自行承担。

根据建筑法规定，建筑工程开工前，应向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，三被申请人在未取到施工许可手续的情况下也未经申请人授权其施工，擅自在申请人的土地上施工建设，其施工属于非法施工，所构筑的建筑物属于非法建筑，三被申请人应自行承担其投入损失。另外三被申请人在申请人的土地上擅自施工建设，已构成侵权，申请人保留追究三被申请人排除侵权的法律责任。

三、原审法院认定事实错误。

1、被申请人杜志军、张纪军给张国才的1386770元钱并非借贷关系，原审法院判决支付利息毫无法律依据。根据双方签署的补充协议第2、3条约定，三被申请人出资清偿申请人所欠企业局和城关信用社的贷款，申请人用门面房作为三被申请人的出资回报，可见此出资并非借款出资，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，被申请人杜志军、张纪军的出资应当认定为购买房屋出资款而非借款，原审法院认定借款且判定利息毫无根据。另外，1386770元的出资款中仅系被申请人杜志军、张纪军出资，并没有被申请人赵立现，而原审法院判决支付给三被申请人明显错误。

2、原审法院认定三被申请人已干工程损失764778.17元毫无事实根据。其一、三被申请人未办理施工手续，也未征求申请人同意擅自开工建设，其投入损失应由三被申请人自行承担，让申请人承担赔偿责任无合法依据；其二、申请人已于2010年7月23日向三被申请人通知解除合同，三被申请人仍于2010年7月开工建设，其损失应由三被申请人自负；其三、原审法院认定的损失数额毫无证据予以支持，判此损失于法无据。请求：1、撤销武陟县人民法院（2010）武民初字第965号民事判决，依法驳回三被申请人的诉讼请求。2、判令本案产生的诉讼费用均由被申请人承担。

三被申请人对申请人的再审请求辩称如下：1、三被申请人认为（2010）武民初字第965号民事判决书合法正确，应予维持；2、再审申请无理诉求，其目的是故意拖延执行，理由如下：本案当事人双方签订合同书是建设工程施工合同，合同书上并没有写明用作开发的字样，根据双方签订的合同书第六条、第八条、第九条等相关使用条款，可以印证本质是建设施工合同，并不是房地产建设开发合同，三被申请人并没有参与工程开发的亏损分配、利润承担，所以合同应为有效合同，另外，合同签订的申请人作为土地所有权人指示被申请人开工，并安排其相关单位人员为申请人提供开工条件，对此，（2011）焦民终一字459号民事卷宗，有被申请人提供的书面证据，声像材料，证明事实的客观存在，并且申请人当庭认可。因此，申请人应承担施工、开工造成的相应后果。关于1386770元人民币借款原审法院认定事实清楚，因此合同上约定就是借款。三被申请人造成的损失应由申请人承担，所以让申请人赔偿  764778.17的损失是正确的。

再审中，合议庭归纳本案的焦点为：1、本案的性质如何确定？合同是否有效2、张国才的行为属于个人行为还是职务行为？3、本案所涉及的款项是属于三被申请人还是杜志军、张纪军两个被申请人；4、被申请人的诉请是否应予支持？

申请人除了原审中提交的证据和质证意见外，再审中，向本院提交的证据有：武国用（1999）字第0905039号国有土地使用证复印件。证据指向：本案所涉及的土地性质是国有土地，用途为工业用地。根据双方签订的补充协议应由被申请人办理开工前的有关手续，而未办理，擅自施工所造成的损失应由被申请人自负，因原件在房管局抵押，而提交的是复印件。

被申请人质证后认为：1、申请人提供房产使用证是复印件不能作为证据使用；2、即便国有土地使用证存在也与本案争议焦点没有任何关系；3、申请人的代理人结合双方2008年7月25日的补充协议第四条主张的证明指向不成立，因为虽然补充协议第四条约定由被申请人办理开工前手续，从而改变了原协议2008年4月20日原合同由申请人办理开工手续的约定，但是因申请人在履行中有意阻碍开工手续的办理，所以要求被申请人办理开工手续是不成立的，因为申请人并没有将办理开工手续的必备公章交给被申请方，因此武陟县工程塑料厂以此为理由主张的证明指向，理由不成立。

三被申请人除了原审中提交的证据和质证意见外，再审中向本院提交的证据有：第一组证据：焦作市中级人民法院二审笔录，证据指向：该案工程是申请人指示安排被申请人开工并提供相关开工条件。第二组证据：1、武陟县恒昌建筑工程有限公司委托被申请人之一赵立现去武陟工程塑料厂办理有关施工合同的委托书；2、武陟县恒昌建筑工程有限公司的营业执照等一系列手续，证据指向：被申请人的本意想用这个公司的资质进行施工的，使合同手续越完善越好。第三组证据：本案申请人的法定代表人与案外人签订的协议，均在双方签订合同之前。证据指向：武陟县工程塑料厂法定代表人张国才已将土地使用权无偿转给案外人李自新，后又与被申请人签订合同属于民事上的欺诈。另提交一份赵胜利的书面证明，证明勘验时说的彩钢房是赵胜利盖的，他走时拆走了。

申请人质证后认为：第一组证据是从中院复印材料，是不全面的，里面有些没有盖章，对证据真实性有异议；2、不能证明申请人指示安排被申请人开工，仅能证明申请人在积极的履行合同，没有指示被申请人开工的表示。这些证据证明申请人积极配合，录音资料并没有提交，只是提取其中内容不能作为证据使用。李XX证明也不能证明申请人指示被申请人开工。第二组证据武陟县恒昌建筑工程有限公司提供委托书、营业执照等材料，1、与本案没有任何关系；2、委托书内容委托顺序是颠倒的，明显是虚假的。第三组证据证明事项不成立，协议均是复印件不能作为证据使用，对赵XX的证明；1、这份证明不属于新证据；2、证人应当出庭，证明也是不真实的。另外，对原审鉴定报告里面委托鉴定日期是2011年3月20日，但在后附的工程预算表制表日期是2007年4月10日，充分说明鉴定报告是虚假的鉴定报告。

本院调查的证据有：1、2013年4月16日本院的勘验笔录，证明在再审期间所涉及本案的现场情况；2、2012年10月5日三被申请人将存放的钢材按每吨2180元价格卖出37.56吨，合计款81880元。

申请人质证后认为：对勘验笔录没有意见。收到卖钢材款81880元的张XX与本案无关。

被申请人质证后认为：对勘验笔录无异议。原来钢材都生锈了，无法使用，卖了一部分，原判决70多万元损失，不包含这些损失。

对于上述证据，本院认为：

关于三被申请人在原审中提交的2008年4月20日与申请人签订的合同以及2008年7月25日签订的补充协议，其实质就是合资、合作开发房地产合同。因合同双方均不具备房地产开发经营资质，违反法律强制性规定，故为无效合同。在原审中提交的四份借据，金额为1386770元，因申请人对真实性不持异议，本院予以确认。

关于申请人在原审中提交的2010年7月23日向三被申请人发出的解除合同通知书，因双方所签订的合同为无效合同，合同自始无效，不存在解除问题，故不予采信。

申请人在再审中提交的国有土地使用证，虽然是复印件，但结合双方所签合同及在第一次庭审中被申请人对所开发土地属国有土地也无异议，故确认本案所涉及土地性质为国有土地，用途为工业用地。

三被申请人在再审中提交的1、焦作市中级人民法院的二审庭审笔录，加盖有焦作市中级人民法院调查材料专用章，是有效的。可以证实开始施工是双方同意的，但并未办理开工前的相关手续。2、武陟县恒昌建筑工程有限责任公司的一套证照及委托赵立现的委托书，与本案没有关系，不予采信。3、申请人与案外人签订的借款协议及补充协议，与本案没有关系，不予采信。4、赵XX的证人证言，因赵XX未出庭作证，不予认定。

本院调取的证据：1、勘验笔录，可以证实本案再审期间的现场状况。2、三被申请人所卖钢材的收款收据不属本案再审的范围。

关于申请人对鉴定结论的异议，因申请人没有提供相反证据加以反驳，且又不申请重新鉴定，故对河南永安工程管理有限公司焦作分公司关于武陟县龙源山庄东区开发项目的鉴定报告书，除第五项塔吊租赁费53200元为未发生费用，不予认定外，其余予以确认。关于申请人提出的日期错误一事，在河南永安工程管理有限公司焦作分公司的情况说明中，说明因绘制图形，需要将电脑设定为2007年才能绘制出来，因疏忽未将日期修正。鉴定报告书确实是在2011年编制并认真计算得出的。

经本院再审查明，2008年4月20日，申请人武陟县工程塑料厂作为甲方与三被申请人作为乙方签订位于文化路中段路南的被告门前临路土地上开发建设商用及住宅为一体的门面楼合同书，合同约定：一、甲方因资金困难状况下先向乙方借资60万元，用于前期办理土地变更、工程报建等一切开发应办理的手续，使用期为两个月，在合同签订后三日内筹资20万元，一个月内全部打到双方指定账户内，由乙方监督使用，全部用作工程不得挪作它用。二、甲方承诺自愿将门面楼一层三间门面房使用权永久性归乙方所有。三、甲方承诺应在60日内办理完开工手续，若未能完成手续办理，必须在三日内将乙方支付办理手续的60万元及时归还乙方，如不能按时归还，甲方不得以任何理由应无代价将工程塑料厂的产权证、土地使用证等有关证件无条件转给乙方所有。若在60日内完成手续具备开工条件，则60万元的借资使用期可变更到工程完工后半个月内归还乙方。此款与甲方支付乙方工程款无任何关系。四、甲方应在开工前三日内做到水、电、路三通及施工场地平整等事项，使工程顺利进展。五、甲方办理完工开手续后五日内将图纸施工协议、方案交于乙方。乙方做好开施工准备。六、甲方手续完整后，乙方负责垫资施工，工程结算按《河南省建筑工程预算定额》执行，让利4个点给甲方，进行完工后结算。七、售房时，甲乙双方共同经手，具体事宜双方协商决定。八、双方协商将售房款用于乙方施工。直至乙方收回工程投资额为准。乙方收回所有工程投资及前期支付的一切款项，乙方不得再涉及甲方任何事宜。九、乙方在施工结束后，一到二个月未能收到得工程款，甲方必须保障用所剩房屋产权抵偿乙方剩余工程款，房屋价格按双方商议的销售价下浮18%抵偿乙方工程款，以楼层从下至上计算抵够为止。十、甲方监理工程，乙方必须在保证质量前提下，完成所施工工程，达到合格工程。十一、施工前及施工期间，地面以上附属物四邻外界一切干扰由甲方出面、出资解决，确保乙方顺利施工，如造成过大损失，由甲方出资负责处理损失。十二、甲方以前无论与任何一方发生的债务都与乙方无任何关系，如影响工程进展甲方负完全责任。十三、门面楼开发建设交工后，后期工程在同等条件下甲方理应由乙方继续开发施工。十四、施工期间如遇不可抗力自然灾害，甲乙双方共同承担。十五、甲乙双方如任何一方未按合同规定违约双方，违约方将对方一切经济损失以双倍罚款包赔给对方。双方均在合同书上签字。2008年7月25日，武陟县工程塑料厂作为甲方与张纪军、赵立现、杜志军作为乙方就2008年4月20日合同签订补充协议，协议约定：1、关于甲方前期违约责任事宜开工后由甲乙双方协商解决。2、由乙方出资办理甲方所欠企业局款项和甲方所欠城关信用社贷款及利息。3、甲方再拿出综合楼门面房一层四间（至西向东、共计柒间门面房）作为乙方所出款项（共计人民币壹佰叁拾万元、其中乡镇企业局柒拾万元、城关信用社本息约陆拾万元）的回报。4、由乙方全权办理综合楼开工前手续，施工建设等事项，甲方无条件协助办理。5、乙方还清城关信用社所欠款项及利息后，武陟县工程塑料厂一切手续（土地证、房产证等）暂抵押给乙方，等综合楼完工后，乙方收回所投入一切款项后，一个月内将手续归还甲方。6、如遇特殊情况，乙方有权处置工程塑料厂的产权，如：向人民法院申请拍卖等。7、乙方到土地局和城建局办理手续时发生的费用应由甲方承担。如让乙方先行垫付，甲方应按同期银行贷款利息的2倍给付乙方（竣工后，一月内本息结清）。8、工程塑料厂公章，暂由乙方保管。2009年6月24日，武陟县工程塑料厂法定代表人张国才分两次给张纪军、杜志军出具借条，借款金额计836770元。同年12月2日又分两次向张纪军、杜志军出具借条，借款金额为550000元，四次共计金额为1386770元。2010年7月，在未办理相关手续的情况下，双方均同意，由三被申请人按照协议，投入资金，开工建设。后双方发生矛盾，申请人于2010年7月23日以三被申请人没有依约办理相关开工手续，导致土地长期闲置，并导致合同目的不能实现为由，通知三被申请人解除合同。2011年3月22日，原审人民法院根据三被申请人申请，委托河南永安工程管理有限公司焦作分公司对三被申请人开工建设的武陟县龙源山庄开发项目的工程总费用进行了鉴定（鉴定项目：现场已施工工程量造价、申请鉴定人投入的地质勘探费、图纸设计、效果图设计费、景观墙、售楼部、临时房、变压器、办公用品、钢筋、钢筋机械设备、电气电线、小五金、塔吊运费及租赁费、模板、方木、电费、管理人员工资及生活费、执行费等费用）。2011年4月25日，河南永安工程管理有限公司焦作分公司做出鉴定结果：1、龙源山庄A-1号楼已施工部分造价为214760.87元，根据委托方提供的建设工程施工合同下浮4个点，下浮后造价为206170.44元；2、围墙及两座临建房造价为103765.63元；3、工程勘察费、设计费、鸟瞰图费共计31450元；4、该项目购置的材料费用共计423392.1元；其中包括钢筋、钢器；5、塔吊租赁费按租赁合同7600元/月，自2010年8月21日计算至委托鉴定之日2011年3月2日，共计53200元；6、仓库看场机修人员及管理人员工资实际发生数额共计139300元；7、误工费91200元属于工程索赔，根据委托方的误工费收到条，所附的具体误工人员工资单，受托方认为该误工费应计处工程造价之中。以上七项费用共计1048478.17元。

另查明：1、本案涉及的土地性质属国有土地，用途为工业用地。

2、申请人与三被申请人均不具备房地产开发经营资质。

3、鉴定报告中的第五项塔吊租赁费53200元，为未发生的费用。

经本院再审认为，根据双方2008年4月20日签订的合同及2008年7月25日的补充协议，可以确认双方共同合作投资开发河南省武陟县工程塑料厂门前临路的土地用作商用及住宅为一体门面楼，故本案应为合资、合作开发房地产合同。因双方均不具备房地产开发经营资质，违反法律强制性规定，故该合同为无效合同。申请人在明知所开发土地属国有土地，用途为工业用地，自己没有取得房地产开发经营资质的情况下，与三被申请人签订房地产开发合同，且在没有依约办理相关开工手续，自己先期违约的情况下，继续与被申请人签订补充协议，由被申请人替自己偿还巨额欠款，投入资金，施工建设。导致损失发生后，又以被申请人没有依约办理相关开工手续，导致土地长期闲置，并导致合同目的不能实现为由，通知被申请人解除合同。对此，申请人存在明显过错，应承担主要过错责任。三被申请人在也未取得房地产开发经营资质的情况下与申请人签订合同，投入资金，施工建设。也具有一定过错，应承担相应责任。故申请人应承担因过错造成的损失796222.53元(鉴定总损失1048478.17元-第5项未发生费用53200元*80%)。三被申请人自行承担因过错造成的损失199055.64元(鉴定总损失1048478.17元-第5项未发生费用53200元*20%)。对三被申请人请求将申请人河南省武陟县工程塑料厂的土地使用权证和房屋所有权证过户给三被申请人的请求，不予支持。关于本案中的借款1386770元，张国才的行为是职务行为还是个人行为，虽然合同无效，但从双方签订的合同及补充协议第2条、第3条内容，可以确认张国才是河南省武陟县工程塑料厂的法人代表，是代表河南省武陟县工程塑料厂行使的职务行为，而非个人行为。关于申请人所借款1386770元是三被申请人的？还是杜志军、张纪军二人的？因三被申请人自认所借款属三被申请人所有，且对申请人的权益无损害。故应认定1386770元属三被申请人所有。该借款是依双方签订的合同而产生的，因合同违反法律强制性规定，导致合同无效，故申请人应返还给三被申请人。对于三被申请人请求的利息部分，应按照三被申请人的实际损失计算，对请求过高部分，本院不予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持（2010）武民初字第965号民事判决书第三项。

二、撤销（2010）武民初字第965号民事判决书第一项、第二项。

三、申请人河南省武陟县工程塑料厂于本判决生效后十日内返还三被申请人杜志军、张纪军、赵立现人民币1386770元并支付利息（利息计算方法：其中836770元自2009年6月24日起，550000自2009年12月2日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决确定还款之日止）。

四、申请人河南省武陟县工程塑料厂于本判决生效后十日内赔偿三被申请人杜志军、张纪军、赵立现已干工程损失796222.53元。

诉讼费32024元，由申请人河南省武陟县工程塑料厂负担24263元，三被申请人负担7761元，

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

                                             审判长  韩 素 玲

                                             审判员  王 保 平

                                             审判员  张 保 华

                                            二○一三年九月九日

                                             书记员  潘    昕