上诉人梁卓政与被上诉人赵德勤建设工程分包合同纠纷一案

上诉人（原审被告）梁卓政，男。

委托代理人吴晓，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。

委托代理人曹长法，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）赵德勤，男。

委托代理人洪万江，河南旺达律师事务所律师。

上诉人梁卓政与被上诉人赵德勤建设工程分包合同纠纷一案，赵德勤于2012年9月28日向永城市人民法院提起诉讼，要求判决梁卓政支付其工程款301312元并赔偿损失43000元。永城市人民法院于2012年12月26日作出（2012）永民初字第2814号民事判决，梁卓政不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月21日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人梁卓政及其委托代理人吴晓、曹长法，被上诉人赵德勤及其委托代理人洪万江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2012年2月9日，原告赵德勤为乙方，被告梁卓政为甲方签订木工劳务承包协议一份，由赵德勤承包梁卓政施工的永城市紫金华府4#楼的木工工程，其中第二条约定承包方式和范围为包工不包料，木工工程所有砼构件（含二次结构）的模板下料、安装、拆除、放线等。第三条约定施工过程中使用的机械电锯、锯片、电钻及各种小型机具由乙方自备，对拉螺栓、模板、方木由甲方负责，所消耗铁钉、铁丝、胶带等乙方自备。第四条承包价格约定按图纸粘膜面积24元计算，如图纸面积变更另行加减。第五条付款方式约定在主体工程完成6层后会付首次工程款，工程款为完成工程量的80%，以后每6层支付一次，均为完成工程量的80%，二次结构完成后拨付至总工程款的95%，剩余5%工程款在内外粉刷结束后15日内一次付清。第六条质量要求约定按国家施工质量验收标准验收，达到合格水平。第七条工期要求约定木、泥、钢三方互定工期，若因一方人员或组织等原因耽误另两方施工的，由责任方赔偿其余两方的损失，并赔偿甲方租赁费用等。协议签订后，赵德勤组织工人施工，完成工程量为地下室及一至五层全部，六、七、八层的一半，合计完成模板面积22161.88平方米，计款531885.12元。在施工过程中，被告梁卓政已付给原告赵德勤及经他人手支付给赵德勤工程款共计270966.66元（其中2012年9月19日韩志敏经手领32000元。2012年10月16日王玉和经手领取的28000元中的三分之二计款18666.66元。因该28000元是王玉和领取的七、八、九层工程款，赵德勤实际施工至八层，九层的钱不应计算为赵德勤的工程款。2012年9月27日经蔡理民领取8000元，赵德勤于2012年4月7日领取5700元，2012年6月20日领取10000元，2012年8月22日领取10000元，2012年8月13日领取20000元，2012年7月18日领取51600元，2012年4月20日领取2000元，2012年7月21日领取60000元，2012年8月10日经韩志敏领取40000元，无日期经丁成员领取10000元，2012年4月25日赵德勤领取3000元），下欠赵德勤款260918.46元。扣除赵德勤应交纳的罚款15100元（其中2012年7月28日赵德勤签字认可的3000元，无日期赵德勤签字认可的7200元，2012年7月28日赵德勤签字认可的600元，2012年8月6日赵德勤签字认可的4300元），被告梁卓政实际下欠原告赵德勤工程款245818.46元。后双方因故解除协议，不再履行。

原审法院认为：原告赵德勤与被告梁卓政于2012年2月9日签订的木工劳务承包协议，是双方的真实意思表示，合法有效。协议签订后，双方均应按合同的约定享受权利，承担义务。原告赵德勤按协议约定完成的工程量计款531885.12元，被告梁卓政已给付原告赵德勤工程款270966.66元，下欠原告赵德勤工程款260918.46元。扣除原告赵德勤应交纳的罚款15100元，被告梁卓政实际下欠原告赵德勤工程款245818.46元，应予给付。原告赵德勤请求被告梁卓政赔偿损失43000元，并未举证证明其理由成立，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、被告梁卓政给付原告赵德勤工程款245818.46元，于该判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告赵德勤的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6460元，由原告赵德勤负担960元，被告梁卓政负担5500元。

上诉人梁卓政不服原审判决，上诉称：一、原审认定被上诉人赵德勤已完成的模板工程量为22161.88㎡与实际完成模板工程量不相符。二、原审认定其在施工过程中包括为被上诉人赵德勤垫付的工人工资在内已支付给被上诉人赵德勤工程款为270966.66元存在错误，实际上，上诉人已实际支付给被上诉人赵德勤工程款为338940元。三、原审判决上诉人全额支付被上诉人赵德勤工程款错误。依据双方所签协议的第五条约定，上诉人只能按完成工程量的80%支付工程款。四、由于被上诉人赵德勤所干木工工程质量不合格，被发包人多次罚款累计30万余元，该笔罚款均是上诉人梁卓政为其垫付，原审仅认定罚款数额为15100元纯属认定事实错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人赵德勤答辩称：一、关于涉案工程量的问题。一审庭审时，上诉人梁卓政已明确认可被上诉人赵德勤完工的工程量，且上诉人梁卓政委托的鉴定机构无鉴定资格，其鉴定结论不能对抗被上诉人赵德勤委托的国家职能部门作出的鉴定结论，故原审对本案工程面积的认定完全正确。二、对于涉案的工程罚款，项目部无权作出罚款决定，原审依据被上诉人赵德勤签字认可的罚款数额予以认定并无不当。三、上诉人梁卓政单独终止合同，并未将合同履行结束，其理应全部支付被上诉人赵德勤工程款。四、被上诉人赵德勤与其工人之间的工资问题与上诉人梁卓政应否支付被上诉人工程款无关，工人工资不应在工程款中扣除。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点是：1、对于涉案工程，被上诉人赵德勤应承担多少罚款？2、原审判决上诉人梁卓政支付被上诉人赵德勤245818.46元有无事实和法律依据？

双方当事人对上述争议焦点均无异议，本院予以确认。

二审中，上诉人梁卓政提供五组证据：第一组：商丘建宇工程鉴定中心鉴定书一份。证明被上诉人赵德勤实际施工面积为20788.009㎡，与被上诉人赵德勤提供的永城市建筑工程定额管理站出具的鉴定面积22161.88㎡相差1373.871㎡，按24元/㎡计算，计款为32972.904元，应从工程款中扣除。实际工程款总额应为498912.216元。第二组：2012年7月28日，紫金华府项目部罚款通知单一份。证明被上诉人赵德勤木工班人员不到位，拖延工期6天被项目部罚款4000元，被上诉人赵德勤已在该通知单上签字，该4000元罚款应在工程款中扣除。被上诉人赵德勤签字认可的罚款数额应为19100元。第三组：1、（2013）永证民字142号公证书一份及孙万景2012年9月21日出具的收条一份。证明被上诉人赵德勤的雇工孙万景于2012年9月21日从上诉人梁卓政处领取工程款7400元，应从被上诉人赵德勤的工程款中扣除。2、（2013）永证民字141号公证书一份及张传宝2012年8月12日出具的收条一份。证明被上诉人赵德勤的雇工张传宝于2012年8月12日从上诉人梁卓政处领取工程款20000元，应从被上诉人赵德勤的工程款中扣除。3、（2013）永证民字559号公证书一份及丁成员2012年8月29日、8月23日、9月5日、9月1日出具的收条四份。证明被上诉人赵德勤的雇工丁成员于上述日期从上诉人梁卓政处领取工程款12440元，应从被上诉人赵德勤的工程款中扣除。4、无日期（实际是8月10日）刘须金出具的收条及证明各一份。证明被上诉人赵德勤的雇工刘须金从上诉人梁卓政处领取工程款10000元，应从被上诉人赵德勤的工程款中扣除。5、2012年9月3日上诉人梁卓政出具的欠条一份。6、永城法院调解笔录一份。7、（2012）永民初字第3282号民事调解书一份。8、证人寇学贤证言一份。上述5-8证据证明证人寇学贤系被上诉人赵德勤的雇工，施工期间上诉人梁卓政给寇学贤出具11000元欠条一份，该工程款属于被上诉人赵德勤的工程款范围，经法院调解上诉人梁卓政同意给付寇学贤，但应从被上诉人赵德勤工程款中扣除。第四组：1、证人谢爱启证言一份。证明被上诉人赵德勤未拆除涉案工程东单元3、4、5层，西单元6、7、8层模板，上诉人梁卓政又将该模板劳务发包给他人拆除，按天工计算支出劳务费31600元，该费用应从被上诉人赵德勤总工程款中扣除。2、（2013）永证民字560号公证书一份及张学习出具的收条、证明一份。证明被上诉人赵德勤未对约定的第6层楼梯模板施工，由上诉人梁卓政雇佣张学习施工，支付工程款7800元，该款项应从被上诉人赵德勤总工程款中扣除。第五组：1、4#楼项目部通知单及罚款单5份。2、整改通知单一份。3、照片30张。证明被上诉人赵德勤施工质量不合格，二次结构未完成，违反协议约定，上诉人梁卓政只能支付总工程款的50%，即使按约定支付80%计算，498912.216元×80%=399129.77元，扣除上述第二组、第三组、第四组证据所列项目121340元，剩余277789.77元，根据原审法院认定上诉人梁卓政已支付的270966.66元，实际下欠被上诉人赵德勤工程款应为6823.11元。

被上诉人赵德勤对上诉人梁卓政提供的上述证据质证意见为：对第一组证据：系上诉人单方的委托，且商丘建宇工程鉴定中心的业务范围不包括工程量，其鉴定结论的效力低于被上诉人委托的永城市建筑工程定额管理站出具的鉴定结论，对该组证据不予认可。对第二组证据：紫金华府项目部罚款通知单并非国家职能部门作出，且罚款单上的内容缺乏证据。对该组证据不予认可。对第三组证据：与上诉人梁卓政发生分包关系的是被上诉人赵德勤，而并非被上诉人赵德勤的雇员，在被上诉人赵德勤未予认可的情况下，上诉人梁卓政与被上诉人赵德勤的雇员进行工程款支付与被上诉人赵德勤无关。对该组证据不予认可。对第四组、第五组证据：证人谢爱启、张学习的证明内容虚假，谢爱启系上诉人梁卓政将被上诉人赵德勤赶走之后替代被上诉人又承接涉案工程的木工队长，故其证言内容不能作为定案依据。对该两组证据不予认可。

本院认为，被上诉人赵德勤于原审时提供的永城市建筑工程定额管理站出具的鉴定结论已对涉案的施工面积作出鉴定结论，且上诉人梁卓政在原审庭审笔录中已对施工量表示认可，故对上诉人梁卓政的第一组证据，本院不予采纳。对于本案涉及的罚款数目问题，上诉人梁卓政提供的罚款通知单没有被上诉人赵德勤的签字认可，且对于经签字认可的罚款部分，被上诉人赵德勤已经认可，原审也已予以扣除，故上诉人梁卓政提供的罚款单不能达到相应证明目的，本院不予采纳。对第三组证据，上诉人梁卓政与被上诉人赵德勤的雇员发生支付工程款未经被上诉人的认可，该支付行为与被上诉人无关联，对该组证据本院不予采纳。对第四组、第五组的证人证言，因其证言内容无其他证据佐证，不能达到证明目的，本院不予采纳。

本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。

本院认为，关于本案涉案工程，被上诉人赵德勤应承担多少罚款的问题。上诉人梁卓政虽提供了相应的罚款通知单，数额累计为30万余元，但并未经过被上诉人赵德勤签字认可，从涉案的罚款单上看，经被上诉人赵德勤签字认可的数额累计为15100元，故原审判决对本案的罚款数额依据被上诉人赵德勤的签字认可予以认定为15100元并无不当。上诉人梁卓政上诉称，2012年7月28日的罚款数额4000元应予扣除，但从该罚款单上看，该罚款并非仅对被上诉人赵德勤作出，故原审未予扣除该4000元罚款并无不当。

关于原审判决上诉人梁卓政支付被上诉人赵德勤245818.46元有无事实和法律依据的问题。被上诉人赵德勤与上诉人梁卓政已签订木工劳务承包协议，系双方的真实意思表示，应为合法有效的协议。协议签订后，双方均应按合同的约定享受权利，承担义务。被上诉人赵德勤所施工的涉案工程量以及工程面积已经永城市建筑工程定额管理站作出鉴定结论，施工面积为22161.88㎡，按24元/㎡计算，工程款数额为531885.12元，上诉人梁卓政上诉称实际施工面积应为20788.009㎡，按24元/㎡计算，工程款数额为498912.216元的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人梁卓政上诉称被上诉人赵德勤的部分雇员已领取的部分工程款应从涉案工程款中扣除的问题。上诉人梁卓政提到的被上诉人赵德勤的部分雇员，被上诉人赵德勤不认可系其雇员，且亦未经其签字同意，上诉人梁卓政支付的该部分工程款与被上诉人赵德勤无关，不应从工程款中扣除。故上诉人梁卓政的该上诉理由不能成立，本院不予支持。结合上述论述，原审认定上诉人梁卓政实际已支付工程款270966.66元并无不当。上诉人梁卓政二审中虽提供证人谢爱启、张学习证明被上诉人赵德勤未完工的涉案工程量由其二人继续承包，支付给该二人的工程款应予扣除，但该二人的证言无其他证据相互印证，故对上诉人梁卓政该上诉理由不予支持。故综上，上诉人梁卓政应支付被上诉人赵德勤的工程款数额为：工程款总额531885.12元-已支付工程款270966.66元-15100元=245818.46元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4990元，由上诉人梁卓政负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      郭新志

                                             代理审判员      许长峰

                                             代理审判员      曹燚森

                                             二〇一三年六月二十日

                                             书  记  员      刘  冬