武陟县人民法院审理武陟县人民检察院指控原审被告人张留安、张森犯职务侵占罪一案二审刑事裁定书

原公诉机关武陟县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张留安，男，1952年8月1日出生。现已刑满释放。

上诉人（原审被告人）张森(又名张小森)，男，1976年7月18日出生。

武陟县人民法院审理武陟县人民检察院指控原审被告人张留安、张森犯职务侵占罪一案，于2003年10月5日作出（2003）武刑初字第159号刑事判决，以张留安犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，张森犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。张留安、张森不服，提出上诉。本院于2003年12月16日作出（2003）焦刑二终字第58号刑事裁定：一、撤销武陟县人民法院（2003）武刑初字第159号刑事判决书。二、发回重审；武陟县人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2004年2月6日作出（2003）武刑初字159号－1刑事判决，以张留安犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，张森犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。二被告人不服，提出上诉。本院于2005年1月4日作出(2004)焦刑二终字第16号刑事判决：一、维持武陟县人民法院（2003）武刑初字第159－1号刑事判决的第一项，即上诉人张留安犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、撤销武陟县人民法院（2003）武刑初字第159－1号刑事判决的第二项。三、上诉人张森犯职务侵占罪，免予刑事处罚。四、涉案赃款予以追缴。该判决生效后，张留安、张森申诉，河南省高级人民法院于2010年4月21日作出(2009)豫法刑申字第266号刑事裁定，指令焦作市中级人民法院再审。本院于2011年6月30日作出(2010)焦刑再终字第26号刑事裁定，撤销(2004)焦刑二终字第16号刑事判决和武陟县人民法院（2003）武刑初字第159－1号刑事判决，发回重审。武陟县人民法院于2013年7月2日作出（2003）武刑初字第159—2号刑事判决。原审被告人张留安、张森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张留安，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：河南省武陟县第三造纸厂（即武陟县原纸厂、以下简称三纸厂）系村办集体企业。被告人张留安1996年6月起任该厂业务员(提纸、销纸、赚取差价)。之后至1997年9月期间，张留安委托其子张森在三纸厂提纸、发纸、开领发票并进行收取部分货款等业务，张留安向上海市的五个厂家(上海黄楼纸箱厂、上海浦东民新包装材料厂、上海平板玻璃厂八分厂、上海立浦实业公司纸箱印刷厂、上海包装装潢公司严桥纸箱厂)发纸，在扣除其赚取的出厂价与销售价之间的差价、再扣除其向三纸厂上交的款项后，张留安利用职务便利与其子张森将应交三纸厂的171 746.35元予以隐瞒，并称上海货款未要完而将上述款项占为已有。

具体发纸、差价款、汇款、应向三纸厂交款情况如下：

1、上海黄楼纸箱厂，发纸120.02吨，出厂价值239 473.50元，销售价值255 008.90元。差价款15 535.40元。该纸箱厂从1997年1月29日至1997年10月10日汇给三纸厂20万元，汇入张留安个人帐户55 008.90元。除差价款外，张留安还应向三纸厂交款39 473.50元。

2、上海浦东民新包装材料厂，发纸79.985吨，出厂价值159 970元，销售价值170 543.35元。差价款10 573.35元。该包装材料厂从1996年12月10日至1998年9月25日汇给张留安、张森个人帐户140 286.25元，其余30257.10元由张留安、张森提走现金。除差价款外，张留安还应向三纸厂交款159 970元。

3、上海平板玻璃厂八分厂，发纸12.445吨，出厂价值23 645.50元，销售价值25 761.15元。差价款2 115.65元。该分厂1998年3月25日向张留安付款完毕。除差价款外，张留安还应向三纸厂交款23 645.50元。

4、上海立浦实业公司纸箱印刷厂，发纸33.50吨，出厂价值67 000元，销售价值70 902.95元。差价款3 902.95元。该印刷厂1996年12月20日至1997年10月16日将60 902.95元汇给三纸厂，其余1万元汇入张留安个人帐户。除差价款外，张留安还应向三纸厂交款6 097.05元。

5、上海包装装潢公司严桥纸箱厂，发纸24.885吨，出厂价值49 770元 ，销售价值52 820.75元。差价款3 050.75元。该纸箱厂从1996年12月17日至1997年5月29日汇入三纸厂34 176.75元，其余18 644元汇入张留安、张森个人帐户。除差价款外，张留安还应向三纸厂交款15 593.25元。

综上，除上海五个厂家直接汇给三纸厂货款外，扣除应提的差价款，张留安仍应交三纸厂货款244 779.30元。

1997年12月8日，张森与三纸厂签定协议，协议记载，“业务员张森(及其父张留安，下同)所经手的上海有关纸箱厂拖欠的货款，不能按期回拢，经张森多次催讨，对方提出以显像管及拖鞋顶帐，或以质量问题拒收发票、拒付货款。这些货物我厂无法检验其质量，也没有市场，我厂不接受顶帐。因此，经张森向厂部提出，双方共同商讨，厂方同意张森经手的货款由厂方依照法律程序向上海纸箱厂追讨。张森应积极配合，并妥善保管提供有关证据资料。张森不再承担对这些货物的一切经济责任，同时也不得享受这些货款中所包括的业务员提成及奖金”。

截止立此协议时，上海五个厂家已付张留安货款525 485.20元。截止1998年9月25日，上海五个厂家已将货款全部支付给张留安。

之后于1998年11月8日，张森与圪当店村委签定协议，协议记载，“经协商，村委同意按村内其他企业先例，将业务员张森经手的上海有关纸箱厂拖欠村属武陟县第三造纸厂的纸款，由村委出面向上海追讨。业务员张森已经将一切有关资料、手续及证据交付村委。上海有关纸箱厂拖欠的货款中，包含业务员张森的提成及业务花费，张森同意放弃对这些货款中业务提成的提取。即日起，这些货款及其提成皆与张森无任何关系”。

另查明：

1、1997年2月28日张留安交给三纸厂1995年5月8日汇款1760.80元用以抵货款。(1997年2月28日三纸厂开具的购纸单位为上海立浦厂的专用发票，该发票上方会计栗保才标注收到张留安用于抵扣的“......95年5.8日汇1 760.80元......)。

2、1997年2月28日张留安交给三纸厂料条6 168元用以抵货款。(1997年2月28日三纸厂开具的购纸单位为上海立浦厂的专用发票，该发票上方会计栗保才标注收到张留安用于抵扣的“......料条6 168元......)。

3、1997年2月28日张留安交给三纸厂1997年1月4日的存条2 860.95元用以抵货款。(1997年2月28日三纸厂开具的购纸单位为上海立浦厂的专用发票，该发票上方会计栗保才标注收到张留安用于抵扣的“......1997年1月4日的存条2 860.95元......)。

4、1997年3月16日三纸厂收到张森测水仪单据款300元用以抵货款。(1997年3月16日三纸厂赵长征出具收到张森测水仪单据款300元)。

5、1997年6月12日三纸厂收到张森交三纸厂现金1万元抵货款。(三纸厂会计栗保才出具的收到条)。

6、1997年9月22日张留安交三纸厂张小平稻草条690元用以抵货款。(1997年9月22日会计栗保才出具，收到......张小平稻草条690元、常保中麦条1 253.20元......)。

7、1997年9月22日张留安交三纸厂常保中麦条1 253.20元用以抵货款。

8、三纸厂会计帐显示，1997年9月29日，收到5万元，下到八分厂名下。经查，该八分厂为张留安的业务关系户。

上述八笔款合计73 032.95元。

综上，张留安应向三纸厂交款244 779.30元，扣除上述八笔款后仍应向三纸厂交款171 746.35元，张森与三纸厂、村委签定上述两份协议称款未要完，予以隐瞒，占为已有。

上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：

1、证人李××(厂长)证言证实，我于1996年6月被任命为厂长至1998年3月，厂里业务员由我任命，我当时任命张留安跑业务。回收货款，如是现金，由业务员直接把钱交到厂财务上，若是汇款，直接汇到我厂帐户上。

2、证人李××(销售科长)证言证实，业务员有赵体章、张留安等。张留安大部分将纸销到上海一带。

3、证人赵××证言证实，业务员有我、张留安、赵启章、范云升等。业务员没工资和奖金，厂里销售科制定出厂价，业务员按出厂价给厂里结帐，业务员多卖多得，不在厂内得工资、奖金。

4、证人王××证言证实，我1994年至1996年任厂长。每个业务员发出货的数量、去向，销售科帐上显示。

5、李××所记录张留安销纸时间、去向、单价、数量、价款帐页。

6、上海黄楼纸箱厂销货、回款证据证实，张森所签名出库单。张留安自记销货时间、数量、销售价帐页。增值税专用发票。黄楼纸箱厂付款及三纸厂收款、张留安收款的书证。黄楼纸箱厂证明汇出货款27万元，其中14 991.10元是张留安给新星造纸厂的证明。其余255 008.90元中的20万元汇入三纸厂的024601—06帐户上，55 008.90元汇入张留安的010000196022帐户上。

7、上海浦东民新包装材料厂收货、回款证据证实，张森签字的出库单。张留安自记帐页证明将三纸厂纸发向民新包装材料厂七次，计79.985吨。民新包装材料厂证明、汇款材料及张留安、张森取款材料证明民新包装材料厂汇款4笔到张留安、张森中行4639300—0101—0001811帐上，4笔到张留安农行010000196022帐户上，3笔自取款，总款170 543.35元全部付给张留安。

8、上海平板玻璃厂八分厂收货、回款证据证实，张森所签字出库单12.445吨。增值税专用发票记价款25 761.15元。平板八分厂，证明该笔货款于1998年3月25日清结的证明。运费条证明运费由平板八分厂支付。

9、上海立浦实业公司纸箱印刷厂收货、回款证据证实，张留安自记帐页。立浦厂证明张留安向立浦厂发货三笔，计33.5吨的证明。增值税专用发票记三笔货计70 902.95元。汇款、进款材料证明汇款6笔，其中5笔进入三纸厂024601—06帐户。1笔1万元进入张留安010000196022帐户。

10、上海包装装潢公司严桥纸箱厂发货、收货、回款证据证实，增值税专用发票记两笔货款52 820.75元。张留安自记帐记发货两笔，计24.885吨。汇款、进款材料证明汇款5笔，其中2笔计34 176.75元进入三纸厂024601—06帐户，3笔进入张留安010000196022帐户上。

11、1997年12月8日张森与三纸厂所签协议。

12、1998年11月8日张森与圪当店村委所签协议。

13、被告人张留安供述，我大约95年末到96年初，被当时的厂长王同堂聘为副厂长。

14、三纸厂专用发票三份、收到条五份，证实1996年、1997年三纸厂收张留安汇款及收到现金、其他草条、麦条抵款情况。

发票情况：三份专用发票中，有两份是张留安当时与三纸厂结算立浦厂的专用发票：①、1996年12月31日一份(三卷P135)，内容为：“单位上海立浦，高瓦纸11月16日发9.785T，单价2 000，金额19 570元，经手人张留安”，该发票上方会计栗保才标注有“12月27日汇入20 744.20元，拉纸19 570元，下存1 174.20元。”②、1997年2月28日一份(三卷P135)，内容为：“单位上海立浦纸箱厂，高瓦纸96年12月13日发12.01T，13.64T，单价2 000元，金额51 300元”，该发票上方会计栗保才标注有“97年1.17日汇1万，2.4日汇2万，2月25日汇15 461.20元，95年5.8日汇1 760.80元，交97年1月4日存条2 860.95，料条6 168元，合计56 250.95元，减拉纸51 300元，下存4 950.95元。”另一份专用发票是(三卷P136)③、1996年12月31日，内容为“单位上海七厂(注：即严桥厂)，高瓦纸实发11.745T，扣0.5T，单价2 000元，金额22 490元”，该发票上方会计栗保才标注有“12月19日汇入24 176.75元，拉纸22 490元，下存1 686.75元”。

收到条五份，①、1997年9月22日会计栗保才出具，收到张留安交上海立浦汇票4 697.55元、张小平稻草条690元、常保中麦条1 253.20元、合计6 640.75元。②、1997年6月17日会计栗保才出具，收到张森纸款15万(上海厂家六笔汇款：黄楼厂2万、严桥厂1万、黄楼厂3万、黄楼厂5万、立浦厂1万、黄楼厂3万)。③、1997年6月12日会计栗保才出具收到张森交款1万元。④、1997年2月28日会计栗保才出具收到条(与专用发票②相对应)收到4 950.95元。⑤、1997年3月16日赵长征出具收到张森测水仪单据款300元。

15、栗保才帐页显示张留安1997年9月29日向三纸厂交上海平玻厂八分厂货款50 000元。

16、会计栗保才所作的1998年4月份转帐表(张留安此次庭审中提交，其中第27页)显示，在三纸厂的资金帐中张留安有四笔存款，“4 950.95、10 000、150 000、6 640.75”。此四笔款即是证据15中的收到条④③②①的款项，是张留安交给三纸厂的货款。

原审法院认为，被告人张留安身为集体企业的业务员，在经手本单位货款过程中，伙同其子张森，利用其职务之便占有本单位数额巨大的货款不交公，二人对已收取的纸款在扣除其应得的差价款、再扣除其向三纸厂上交的款项后，对剩余的171 746.35元货款没有交付给三纸厂，并委托其子张森采用欺骗手段与本单位签定协议，谎称货款未收回而对占有的应交公的货款隐瞒、侵吞占为己有，其行为构成职务侵占罪，被告人张森明知货款已被其与张留安占有，而仍与三纸厂及村委签定协议，谎称货款未收回而与张留安侵吞，其行为亦构成职务侵占罪。二被告人系共同故意犯罪，张留安在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对其应按其所参与的全部犯罪处罚。张森在共同犯罪中起次要作用，系从犯，犯罪情节轻微，有减轻或免除处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张留安犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；

二、被告人张森犯职务侵占罪，免予刑事处罚；三、涉案赃款予以追缴。

上诉人张留安上诉理由是：本案据以计算的帐目不完整，是经过隐匿的残缺帐目，因此，认定其侵占171746.35元的数额错误。其行为不符合职务侵占罪的构成要件，请求二审法院撤销原判决，依法改判其无罪。

上诉人张森的上诉理由是：其不是三纸厂的职工和业务员，不具备职务侵占罪的主体资格。张森是受张留安委托做事的人，其和张留安是一种委托代理关系，二人不存在共同犯罪的故意。在客观上，其没有非法占有三纸厂货款的行为。综上，原判认定事实错误，证据不足，请求二审法院改判其无罪。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定张留安、张森犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分。二审审理期间，上诉人张留安、张森未提出新的证据，本院对原判认定的事实、证据予以确认。

关于张留安上诉提出原判认定其侵占单位171746.35元的犯罪数额有误的理由，经查，原判根据张留安经手销售纸张的数量、价格、差价款、回款及张留安向三纸厂回款的情况依法进行了举证、质证、认证，所确定的侵占数额无误，在二审审理期间其亦未提出新的证据，故其上诉理由不足，本院不予支持。关于张留安上诉提出其不是三纸厂的业务员，不具备侵占罪主体条件的理由，经查，证人李河利、李小光、赵体章的证言及张森与三纸厂签定的协议等在案证据，足以认定张留安系三纸厂的业务员，故该上诉理由，本院不予采纳。

关于张森上诉提出的理由，经查，张森和张留安以非法占有为目的，利用张留安职务的便利，谎称货款未收回，故意隐瞒货款，共同将三纸厂的货款占为已有，张森的行为已构成职务侵占罪。

本院认为，上诉人张留安作为武陟县第三造纸厂的业务员，伙同上诉人张森，利用张留安职务的便利，将本单位数额巨大的货款占为已有，张留安和张森的行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，张留安起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。张森起次要作用，免除处罚。原审法院根据张留安、张森犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，对在案的赃款的处理亦正确，审判程序合法，应予维持。上诉人张留安、张森的上诉理由不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                             审  判  长  徐利民

                                             代理审判员  宋德勇

                                             代理审判员  蒋扬眉

                                             二○一三年九月三十日

                                             书  记  员  李  晨