上诉人倪东东与上诉人朱贯民技术转让合同纠纷一案二审判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）倪东东，男，1977年5月8日出生。

委托代理人王晓红，商丘市睢阳区司法局东方法律服务所工作者。

上诉人（原审原告、反诉被告）朱贯民，男。

委托代理人陈赞友，金研（商丘）律师事务所律师。

上诉人倪东东与上诉人朱贯民技术转让合同纠纷一案，原审原告朱贯民于2011年12月9日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求依法判令被告支付违约金100000元并赔偿其他损失30000元。原审被告倪东东反诉请求驳回原告的诉讼请求，并判令被告返还加盟费50000元。睢阳区人民法院于2012年3月20日作出（2011）商睢区民初字第2201号民事判决书，倪东东、朱贯民均不服向本院提出上诉。本院于2012年8月6日受理后，依法组成合议庭于2012年8月21日在本院第四审判庭公开开庭审理了该案。上诉人倪东东及委托代理人王晓红，上诉人朱贯民及委托代理人陈赞友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明 ：被告在原告朱氏推拿中心学习治疗腰椎间盘突出疾病的技术，并于2010年7月8日签订了技术转让及加盟合同，又于2010年10月26日签订了加盟协议，被告向原告支付了技术转让及加盟费50000元后在永城开设分店并开始经营。双方协议约定，不准被告向他人传授技术等内容，违约者支持违约金100000元，并取缔分店；原告不得在被告的加盟店100公里内许可他人开设分店，否则返还被告的加盟费50000元。后原告许可他人在亳州开设分店，被告私自向他人传授技术。诉讼中，被告已返还原告的宣传物品，但仍有一个门头招牌未返还。

原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该案中，原被告于2010年7月8日签订的技术转让及加盟合同，及2010年10月26日签订的加盟协议，是原被告双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告私自向他人传授技术，系违约行为，应当承担违约责任，向原告支付违约金100000元，返还原告的一个门头招牌，终止朱氏推拿中心永城分店的经营活动。原告的其他诉讼请求无事实依据，不予支持。原告许可他人在亳州开设分店，亦违反约定，应依约返还被告的加盟费50000元。二者相抵后，被告应当向原告支付违约金50000元。

原审法院判决：一、被告倪东东于本判决生效之日起15日内向原告朱贯民支付违约金50000元、返还原告朱贯民的一个门头招牌，并终止朱氏推拿中心永城分店的经营活动；二、驳回原告朱贯民的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由原告朱贯民负担900元，被告倪东东负担2000元；反诉费525元，由原告朱贯民负担。

上诉人倪东东上诉称：1、上诉人倪东东经营永城朱氏按摩经营店是经过被上诉人朱贯民授权同意的，且交纳了50000元加盟费，原审认定上诉人违约明显错误。2、原审采信证据错误，被上诉人在一审所举的录音资料，未经证人同意，证人也未出庭，且无法核实其真伪，其录音资料不能作为认定案件事实的证据。3、原审判决结果错误，上诉人倪东东未违约。原审不应判决上诉人倪东东支付被上诉人违约金50000元。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

上诉人朱贯民上诉称：1、被上诉人倪东东是上诉人朱贯民的徒弟，但其背叛师门，被上诉人倪东东介绍的宋新岩到上诉人处学习后，很快出师即去南京开分店，却违背协议私自到亳州经营，实际是到睢阳区南关经营。2、上诉人朱贯民与被上诉人倪东东之间协议约定，技术转让及加盟费为5万元，若上诉人违约即返还加盟费，并不存在返还技术费问题，原审按认定加盟费为50000元，与事实不符。请求依法驳回被上诉人倪东东在一审中的反诉请求，支持上诉人朱贯民的诉请。

针对倪东东的上诉理由，朱贯民的委托代理人在庭审中口头辩称，宋新民私自开店，上诉人朱贯民并不知道，也没为其办理相关证件，其行为不违约，相反是被上诉人倪东东违约，原判倪东东支付给上诉人违约金5万元正确。

针对朱贯民的上诉理由，倪东东的委托代理人在庭审中口头辩称，上诉人倪东东没有违约，上诉人的行为全都是经过被上诉人朱贯民的授权，并未背叛被上诉人，且加盟费50000元并非含有技术转让费。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确认该案的争议焦点是：1、上诉人倪东东的行为是否构成违约，应否承担违约责任。2、上诉人朱贯民是否构成违约，应否返还加盟费用。

二审庭审中，经上诉人朱贯民同意和法庭准许，上诉人倪东东申请的证人潘建和宋新岩分别出庭作证证实，在亳州开店是经朱贯民同意的，朱贯民不仅知情，且提供了广告条幅，朱贯民违约应承担违约责任。

上诉人朱贯民及委托代理人对潘建、宋新岩的证言有异议，认为二人所述不是事实，有恶意串通之嫌，其证言不能作为证据使用。

本院经审查认为，潘建、宋新岩的证言能和上诉人倪东东在一审提供的证据相印证，朱贯民有违约的事实，故对二人的证言部分采信。

本院查明，2010年10月26日，倪东东与朱贯民签订了加盟协议书，并交纳了技术转让费及加盟费50000元。后倪东东与张朝村联系，欲让张朝村加盟未果，其他事实与原审查明事实相同。

本院认为，上诉人朱贯民与上诉人倪东东于2010年7月8日签订的技术转让及加盟合同书系双方的真实意思表示。后经朱贯民同意，倪东东在永城开设了加盟店。为此，双方又于2010年10月26日签订了加盟协议书一份，约定倪东东不准向他人传授技术及涨价和降价。其后倪东东与张朝村等人联系加盟店事宜未果，倪东东也未收取他人加盟费。朱贯民称倪东东私自向他人传授技术已构成违约，但其在一、二审诉讼中，并未有提供倪东东向谁传授技术，传授何种技术的有关证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，朱贯民要求倪东东赔偿违约金10万元不仅数额过高，且理由不充分、证据不足。但鉴于本案实际，倪东东向朱贯民原交纳的技术转让及加盟费50000元不宜返还。

综上，原审认定基本事实清楚，但判决由倪东东支付朱贯民违约金10万元不当，本院予以更正。上诉人倪东东的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人朱贯民的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持睢阳区人民法院（2011）商睢区民初字第2201号民事判决第（二）项，即驳回朱贯民的其他诉讼请求。

二、变更睢阳区人民法院（2011）商睢区民初字第2201号民事判决第（一）项为，倪东东于本判决生效后十日内返还朱贯民的门头招牌，并终止朱氏推拿中心永城分店的经营活动。

一、二审案件受理费共计6805元，由朱贯民负担4000元，倪东东负担2805元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      王保中

                                             审  判  员      彭世峰

                                             审  判  员      朱金礼

                                             二○一二年八月二十六日

                                             书  记  员      刘玉杰