原告河南建筑工程有限公司与被告焦作万豪置业有限责任公司、焦作市解放区上白作街道马涧村民委员会建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

原告（反诉被告）河南建筑工程有限公司。

法定代表人宋磊，系该公司董事长。

委托代理人张红光，河南华凌律师事务所律师。

被告（反诉原告）焦作万豪置业有限责任公司。

法定代表人许运明，系该公司经理。

委托代理人何海旺、侯志欣，系该公司法律顾问。

被告焦作市解放区上白作街道马涧村民委员会。

法定代表人姬五山，系该村委会主任。

委托代理人何海旺、侯志欣，系该村委会法律顾问。

原告河南建筑工程有限公司（以下简称河南建筑公司）与被告焦作万豪置业有限责任公司（以下简称万豪公司）、焦作市解放区上白作街道马涧村民委员会（以下简称马涧村委）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2011年11月1日向本院提起诉讼，本院于2011年11月4日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年8月1日、2013年8月22日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人张红光、二被告的委托代理人何海旺、侯志欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2010年6月份，原告和许运明就承建马涧嘉园工程一事达成初步意向，后原告和被告万豪公司补签了一份《建筑工程施工合同》及《补充协议》，主要内容是由原告承揽马涧新村1#、2#、3#、4#、5#楼，并就施工范围、工期、质量标准、合同价款等进行了详尽的约定。委托河南正坤建设工程咨询有限公司对本工程进行质量、进度等监理。之后，原告按照合同约定安全、保质保量完成施工任务，因被告万豪公司的原因，未按照合同约定在开工前一周内完成施工所需证件、批件，致使该工程在施工中，一再接到规划建设部门的通知，停止施工。5月16日，河南正坤建设工程咨询有限公司要求停止施工，5月31日，焦作市住房和城乡建设局做出了行政处罚决定，责令限期改正，并处以罚款。期间，2月24日—3月18日，被告万豪公司、监理公司对五栋房屋进行分户分项验收，均书面验收合格，4月2日，焦作市建设工程质量监督站通过了主体核验资料审查，7日，由市质监站、被告万豪公司、郑州市建筑设计院、河南日盛工程勘察有限公司、监理公司参加对主体进行验收。迫于法律和现状，原告于6月17日向被告万豪公司送达《关于马涧新村1—5号楼停工通知》，6月20日，被告万豪公司《告知函》中同意结算，并要求在三日内无条件开工！不得已，原告工人去政府部门咨询，答复是坚决不能施工，不能公然对抗政府的处罚决定。原告认为：被告未履行合同约定办证义务，导致了上述合同的无效！依据最高人民法院司法解释中规定的“公平、诚信、等价有偿”的法律精神，本案已经完工部分经验收合格，其应该依据“契约自由”，恪守诚信，按照《补充协议》第十八条第三条款约定结算工程款，经过原告核算：土建、安装、变更增加、减少部分优惠后共计14247734.38元，被告万豪公司付款9393434.56元，尚欠工程款4854299.82元。村委会作为该宗土地的所有者和现该建筑的实际所有权人、最终受益人，存在明显过错，应该承担连带清偿责任！时至今日，被告万豪公司不仅不结算工程款，反而另行委托他人继续施工，请求人民法院依法判令：1、被告万豪公司支付原告工程款4854299.82元并赔偿损失（从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日止）；2、被告马涧村委对上述款项承担连带清偿责任；3、被告万豪公司返还原告的施工设备（350型搅拌机3台、250型搅拌机1台、物料提升机（1t）6套、灰斗车38辆、提升机防护钢架管3000米、钢管扣件2700个、竹架板260块、电源电路控制箱9套、3×95²＋1×50²电缆线300米、10³压力无塔供水器1套、彩钢房屋96平方米、50米扬程潜水泵1台、50马力柴油三轮车1辆）；4、诉讼费用由被告承担。在2013年8月1日的第一次庭审中，原告根据鉴定意见将第1项诉讼请求中的工程款数额变更为4770843.61元；2013年8月1日第一次庭审结束后，原告向本院申请撤回第3项诉讼请求即要求被告万豪公司返还其施工设备的诉讼请求。

被告万豪公司答辩称：一、原告诉状所述不是事实。二、原告负有办理工程施工一切手续的义务。三、原告利用专业优势故意欺骗被告万豪公司，致使合同目前仍处于无效状态。四、原告故意中途停工，妄图谋取不当利益。五、无论根据法律规定，还是诚实信用原则，涉案工程造价应当按照补充鉴定的固定单价635元/平米的结算方式进行认定，经鉴定机构计算为10716543.18元。六、在原告未向被告万豪公司交付建筑税票前，应扣取原告税款372614.20元。七、应扣除涉案工程3%质保金321496.29元。八、被告万豪公司已超额支付原告工程款1296.51元。九、被告万豪公司没有扣留原告任何施工设备。十、根据以上理由应驳回原告全部诉讼请求。

被告马涧村委答辩称：一、原告起诉被告马涧村委没有任何合同依据及法律依据，被告马涧村委不是本案适合的被告诉讼主体。二、原告诉状所述不是事实，原告要求被告马涧村委承担连带清偿责任既没有法律依据，也没有事实依据。三、涉案工程应当按照合同固定单价635元/平米进行结算。综上所述，请依法驳回原告对被告马涧村委的起诉或全部诉讼请求。

被告万豪公司反诉称：2010年，被告万豪公司与原告就马涧新村1#—5#楼工程签订了《建设工程施工合同》及补充协议，由原告承建马涧新村1#—5#楼工程。施工过程中，被告万豪公司及时向原告支付了工程款，但原告却因后期工程施工难度大、利润薄，停工撤场。撤场后，原告拒不向被告万豪公司交付其已施工内容的工程资料，致使涉案工程无法办理验收及相关产权证件。原告至今未向被告万豪公司开具已付工程款的发票，被告万豪公司随时面临着被税务部门处罚的风险。为维护被告万豪公司的合法权益，根据法律规定，被告万豪公司特提起反诉，请求判令：1、原告立即向被告万豪公司交付其施工工程的全部工程资料（1#—5#楼土建主体工程的全部工程施工资料），并配合办理涉案工程的验收；2、原告向被告万豪公司交付全部已付工程款10023729.2元的建筑发票；3、反诉费用由原告承担。

原告答辩称：被告万豪公司的反诉请求不能成立。交付工程资料并开具发票属于合同的附随义务，如被告万豪公司支付全部工程款，原告同意协助办理上述事项。

根据原被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原告与被告万豪公司签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》的效力如何确定；2、原告施工工程的范围、工程价款应如何确定，损失应如何计算；3、被告马涧村委是否系本案适格主体，对本案应否承担连带清偿责任；4、被告万豪公司的反诉请求有无事实和法律依据。经征求各方意见，均无异议，本院予以确认。

原告围绕上述焦点问题，向本院提交以下证据材料：证据1、建设工程施工合同1份，证明双方存在建设工程施工关系，并对合同工期、质量标准、合同价款等进行了约定，合同依法成立，应受到法律保护。证据2、建筑工程施工合同补充协议1份，证明双方对承包范围进行了详细约定，质量标准为合格，其中第十八条【工程中期结算与决算】二、三款对双方违约如何结算进行了约定，第十六条明确约定“甲方在办理与本工程有关手续时，乙方保证积极配合，需乙方提供的资料，在甲方指定的时间内按要求提供”，即明确变更办理工程手续的主体为被告。证据3、责令停止违法行为通知书（焦建责停字[2011]第43号）1份，证明被行政主管部门责令停工的原因是原告施工的工程未办理施工许可证，而办理该证的前提是被告应取得土地的合法使用手续。证据4、监理工程师通知单1份，证明监理单位要求停止施工，原因是工程施工许可证至今未办成，责任在被告。证据5、行政处罚决定书（焦建罚决字[2011]第080号—第084号）5份，证明行政主管部门处罚的原因是工程施工许可证未办理，责任在被告。证据6、河南建筑工程有限公司工作联系函1份，证明因被告的报建手续至今未办理，并受到政府查处，责令停止违法施工，决定停工，指出是被告违约，要求进行工程结算。同时函告由张红利、冯和平、柳新生三位同志负责处理一切善后事宜。证据7、告知函3份，证明承认建管部门的处罚被告已处理完毕，同意结算，明确合同已经解除。证据8、焦作晚报1份、焦作日报1份，证明被告先后三次非法占用土地，致使合同不能履行，属于被告违约。证据9、收款条2份，证明基础土方开挖工程为原告施工。证据10、现场光盘1张，证明原告停工时的实际完成的施工量的客观状况，即外墙粉刷已施工完毕、部分内墙粉刷完成、全部施工设备等。证据11、工程造价汇总表1套，证明原告施工的部分内墙粉刷工程造价，原告主张的数额是56.5万元。证据12、借条（系复印件）2份，证明2011年5月19日和5月26日张红利收到1-5号楼工程粉刷款共计20万元，另说明外墙粉刷是原告施工的。证据13、鉴定费发票2份，证明鉴定费为11万元。证据14、付款明细3页，证明原告在领取工程款时被不合理地扣了47万元费用。

被告万豪公司围绕上述焦点问题，向本院提交以下证据材料：证据1、建设工程施工合同及建筑工程施工合同补充协议各1份，证明：1、合同约定的结算方式为固定单价635元/平米，原、被告合同自然终止应按照该固定单价所对应的下浮比例计算其已完工程造价；2、涉案工程应留存的工程造价3%的质量保修金。证据2、授权委托书1份，证明原告在涉案工程施工过程中委托张红利办理一切事宜，张红利在施工过程中的签字、收款行为均有效。证据3、情况说明1份，证明：1、原、被告合同是自然终止的；2、原告只施工至主体结束，后续的工程内容包括内外粉都没有施工。证据4、鉴定意见书及补充说明，证明原告施工的涉案工程的结算价款为10630433.18＋86100＝10716543.18元，质保金留存数额为10716543.18×3%＝321496.29元。证据5、付款清单及相关凭证，证明被告已支付原告工程款10023729.2元，扣除质保金321496.29元，被告只欠付原告工程款371317.69元。证据6、情况说明1份、入库单3份、身份证复印件1份，证明原告部分设备停放在被告施工工地，是因为原告与李国松的纠纷导致的，与被告万豪公司无关。证据7、国有建设用地使用权出让合同1份、焦作市解放区环境保护局环评意见1份，证明原告已于2013年5月20日就本案工程用地与焦作市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同。现在已经合法开发并合法拥有该土地，原告要求被告马涧村委承担连带责任没有依据。证据8、补充说明1份、借条2份、收条1份，证明主体工程结束后，张红利另行组织工人进行了外墙粉刷和部分内墙粉刷，并领走30万元粉刷款，该30万元被告万豪公司没有计入对原告的付款总额中。证据9、河南省行政事业单位资金往来结算票据3份，证明被告万豪公司已向焦作市国土资源局支付土地保证金共计723万元。

被告马涧村委未提交证据。

在庭审质证中，被告万豪公司对原告提交的证据1的真实性、关联性均无异议，对其合法性、证据指向有异议。该合同专用条款第8.1条第（5）项：由发包人办理的施工所需证件、批件和名称和完成时间：由承包人办理，发包人协助；开工前一周内完成。从该条约定可以证明，施工许可证件已约定由原告办理。对证据2的真实性无异议，对其合法性、证据指向有异议。该协议中对于中期结算的约定只适用于一方违约的情形，不适用于其他情形。同时，证据1、2因未履行招投标手续，应为无效。依据《招投标法》第三条第一项之规定以及国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准》第三条第五项以及第七条第一项之规定，涉案工程属于必须进行招标的范围。同时，签订合同时原告对该工程未办理施工手续是明知的，所以约定施工许可证件由原告办理。对证据3的真实性无异议，对其关联性、证据指向有异议。涉案工程未能办理施工许可证建设主管部门处罚是正常情况，被处罚与本案没有任何关联性。对证据4的真实性、合法性、证据指向均有异议。该通知书为个人制作，没有监理单位的签章，也没有任何人或单位的签章确认，不具有证明力。对证据5的真实性无异议，对其关联性、证据指向有异议。涉案工程未能办理下来施工许可证被行政主管部门处罚是正常情况，与本案没有任何关联性。对证据6的客观性、证据指向均有异议。该函文为原告单方制作，不具有证据效力及证明力，对收到该份工作联系函不持异议。对证据7的真实性、证据指向均有异议，三份告知函系被告万豪公司制作，但当时对合同效力问题没有考虑，合同及补充协议应为无效合同。对证据8的真实性无异议，对其关联性、证据指向均有异议，该证据显示内容与本案不具有任何关联性。对证据9的真实性、证据指向均有异议，被告万豪公司有证据证明基础土方为被告万豪公司施工，该部分工程款原告也同意在工程款中扣除。对证据10的真实性、证据指向均有异议。该证据为原告单方制作，不具有证明力，不能证明原告的证据主张，原告的施工内容应以有效的工程验收资料为准。证据11的形式不合法，没有造价师的签字盖章，也没有造价咨询企业的印章，所以不应采信，该份证据也不能证明原告的施工内容。对证据12的真实性有异议。对证据13无异议。对证据14有异议，系原告单方制作，与被告万豪公司无关。被告马涧村委对原告提交的证据的质证意见与被告万豪公司相同，同时其认为原告提交的证据与被告马涧村委没有任何关联性。

原告对被告万豪公司提交的证据1有以下异议：1、应按合同补充协议第十八条约定的决定，即本案属于“工程中期结算”，约定明确、具体无争议，不应该按照固定单价结算。2、不应该留存3%的质量保证金，理由是原告所承建的房屋经检测合格，且被告销售已经有居民入住。对证据2的真实性、证明指向有异议，章是真实的，但张红利不属于原告公司人员，但张红利确实负责从被告万豪公司处支取工程款。对证据3的真实性有异议，证人应当出庭作证，否则不予质证。对证据4的客观性、合法性、关联性均不予认可，系二被告单方面的个人行为，对原告无约束力。对证据5中付款清单的第1、13、20、21笔有异议，其它无异议。第1笔为文物钻探费，应由被告负担；第13笔属于被告单方面罚款和无须原告支付的费用，原告不予支付；建设罚款的原因在被告，被告自行处理不应由原告负担；第21笔在票据的左下方注明为100000元，不是172299.2元。同时，质保金不应该扣除，原告没有异议的支付金额为9852420元。对证据6形式上的真实性无异议，但情况说明内容不真实，原告不欠李国松那么多钱，另外也不存在设备抵押。对证据7的真实性无异议，但该份证据证明被告万豪公司不具备向外发包工程的条件，原告起诉时土地还属于被告马涧村委所有，原告要求被告马涧村委承担连带责任成立。对证据8的真实性无异议，外墙粉刷是原告施工的，2011年5月26日与5月19日这两笔共计20万元外墙粉刷款是张红利在停工前代表原告收取的，其中5月19日借条上的10万元与被告万豪公司提交的已付工程款清单中的第17笔是同一笔款。2011年6月17日以后张红利的取款行为与原告没有任何关系。对证据9无异议。被告马涧村委对被告万豪公司提交的证据均无异议。

根据原告申请，本院委托沁阳市中审工程造价咨询有限公司对马涧新村1#—5#楼已完成工程项目进行工程造价鉴定（按照建筑工程施工合同补充协议第十八条第2、3款分别计算）。2013年5月9日，沁阳市中审工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、按合同第十八条第2款约定：受托的原告已完工的马涧新村1#—4#楼土建安装工程和5#楼土建工程，人材税造价为12393155.98元。此外，按合同第十八条第2款的结算方式，基础土方开挖人材税造价为65251.4元；外墙粉刷人材税造价为232666.66元；内墙粉刷人材税造价为834911.58元。此三项造价单列，由法院裁决。2、按合同第十八条第3款约定：受托的原告已完工的马涧新村1#—4#楼土建安装工程和5#楼土建工程，总价优惠15%后造价为13465699.49元。此外，按合同第十八条第3款的结算方式，基础土方开挖总价优惠15%后造价为109280.37元；外墙粉刷总价优惠15%后造价为282741.35元；内墙粉刷总价优惠15%后造价为1034215元。此三项造价单列，由法院裁决。同时，由于原告没有提交马涧新村5#楼水电图纸，鉴定机构无法计算5#楼水电造价。经本院要求，沁阳市中审工程造价咨询有限公司参照1#楼（该楼与5#楼布局和建筑风格接近）已完工的水电工程预算，于2013年8月5日出具了《关于马涧新村5#楼水电造价（估价）的补充说明》，5#楼已完工的水电工程造价（估价）为：（一）按合同固定单价的优惠率计算为：50456.65元；（二）按合同第十八条第2款人材税计算为：52800.33元；（三）按合同第十八条第3款优惠15%计算为：64040.85元。经质证，原告认为此鉴定系由法庭依法对外委托，通过随机抽选确定的鉴定机构，从程序上、鉴定机构资格及鉴定人均合法有效，鉴定意见无异议。但是，需要特别明确和具体的是，原告认为应该按照合同第十八条第3款约定计算；对补充说明的真实性无异议，原告同意按照第三种计算方式确定5号楼水电工程造价。被告万豪公司对鉴定意见书的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。该鉴定意见是适用第十八条第2款、第3款进行的结算，该结算方式只适用于一方违约的情形，与本案实际应适用的结算方式完全不同，故该鉴定意见不能作为认定涉案工程造价的依据；对补充说明的真实性无异议，被告万豪公司同意按照第一种计算方式确定5号楼水电工程造价。被告马涧村委对鉴定意见书以及补充说明的质证意见与被告万豪公司一致。

为查明本案事实，本院依法于2013年8月13日对张红利进行了调查并制作调查笔录一份。经质证，原告对该份调查笔录的真实性无异议，对笔录中两点有异议：一个是工程停工原因，陈述不是事实，是建委和监理不让施工；二是外墙粉刷原告当时已经全部干完。土方是被告万豪公司另外找人干，费用从原告工程款中扣，最后双方同意从工程款中扣除10万元。对其余陈述的事实无异议。 被告万豪公司认为张红利所称的许运明同意在工程款中扣除挖土方款10万元以及现场罚款4万元不是事实，挖土方款应按实际172299.2元抵扣，现场罚款应按64010元扣款。被告马涧村委认为该份证据与其无关。

本院经对双方当事人提交的证据材料审查后，认为：二被告对原告提交的证据1、2的真实性无异议，本院对上述证据的真实性依法予以确认，上述证据可以证明原告与被告万豪公司签订建设工程施工合同的事实。二被告对原告提交的证据3、5的真实性无异议，本院对其真实性依法予以确认；二被告对原告提交的证据7的真实性有异议，但认可该证据系被告万豪公司制作，故本院对其真实性依法予以确认；二被告对原告提交的证据4的真实性有异议，虽然该份证据上未加盖监理单位印章，存在一定瑕疵，但被告万豪公司于2011年6月20日出具的告知函显示其对监理部门通知停工是知情的，故本院对证据4的真实性依法予以确认；二被告对原告提交的证据6的真实性有异议，但被告万豪公司于2011年6月20日出具的告知函显示其已于2011年6月19日收到了原告的停工通知，被告万豪公司对收到该份工作联系函也不持异议，故对该份证据的真实性，本院依法予以确认；原告提交的证据4、5、6、7可以证明本案所涉工程停工的原因系未办理施工许可证。二被告对原告提交的证据8的真实性无异议，本院对该份证据的真实性依法予以确认。原告提交的证据9，真实性无法核实，且原告认可基础土方开挖系被告万豪公司另行委托他人施工，故对该份证据本院依法不予确认。原告提交的证据10，形式上存在瑕疵，本院作为审理案件时的参考。原告提交的证据11系其单方制作，且形式上存在瑕疵，本院依法不予确认。二被告对原告提交的证据12的真实性有异议，但该份证据与被告万豪公司提交的证据8中的两份借条相一致，故对该份证据本院依法予以确认。二被告对原告提交的证据13无异议，本院对该份证据依法予以确认。原告提交的证据14系其单方制作，真实性无法核实，本院依法不予确认。

被告万豪公司提交的证据1，本院对其真实性依法予以确认。被告万豪公司提交的证据2，原告认可其印章是真实的，故本院对该份证据的真实性依法予以确认。被告万豪公司提交的证据3，本院作为审理案件时的参考。被告万豪公司提交的证据4，系其单方自行委托作出的鉴定意见，综合本案的具体情况，其不能作为确定工程造价的定案依据。被告提交的证据5，本院对其中除第1笔、20笔、第21笔以外的款项依法予以确认。被告万豪公司提交的证据6，因原告已撤回要求被告万豪公司返还施工设备的诉讼请求，故本院依法不作认定。被告万豪公司提交的证据7，原告及被告马涧村委对其真实性无异议，本院对该份证据的真实性依法予以确认，该份证据可以证明被告万豪公司与焦作市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同以及焦作市解放区环境保护局已就本案所涉建设工程项目出具环评意见的事实。对被告万豪公司提交的证据8，结合本案的有关事实及证据，可以证明外墙粉刷由原告施工，张红利代表原告分别于2011年5月19日和5月26日从被告万豪公司处共计领取粉刷工程款20万元的事实。原告与被告马涧村委对被告万豪公司提交的证据9无异议，本院对该份证据依法予以确认。

关于本院委托沁阳市中审工程造价咨询有限公司对马涧新村1#—5#楼已完成工程项目进行工程造价鉴定（按照建筑工程施工合同补充协议第十八条第2、3款分别计算）所出具的鉴定意见书及关于马涧新村5#楼水电造价（估价）的补充说明，原被告对其真实性及合法性均无异议，二被告虽对其关联性提出异议，但综合本案的具体情况，该鉴定意见可以作为确定原告已完工工程造价的依据。本院依法于2013年8月13日对张红利所作的调查笔录，作为审理案件时的参考。

本院经审理查明：2010年6月21日，原告与被告万豪公司签订《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》，约定原告承建被告万豪公司发包的马涧新村1#、2#、3#、4#、5#楼，图纸总建筑面积约30000m²。开工日期：2010年7月4日，竣工日期：2011年3月3日，合同工期总日历天数270天。合同价款按实际建筑面积635元/ m² （人民币）计算，同时采用固定单价＋有条件的调整方式确定。关于施工许可证件、批件的办理，合同专用条款第8.1条第（5）项约定：由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：由承包人办理，发包人协助；开工前一周内完成。同时，补充协议第十六条约定：甲方（被告万豪公司）在办理与本工程有关手续时，乙方（原告）保证积极配合，需乙方提供的资料，在甲方指定的时间内按要求提供。关于工程中期结算，原告与被告万豪公司在补充协议第十八条第2款、第3款约定：如乙方（原告）中途违约致使工程无法继续进行，结算时按完成工程项目内容只计取材料费、人工费、税金。材料消耗量借用08综合单价定额，材料价格按工程实际发生时的实际市场价格；人工费量价均套用08综合单价；如甲方（被告万豪公司）原因或遇不可抗力致使工程无法继续，结算时按已完成工程项目套用08综合单价执行定额，总价优惠15%作为结算价。材料价格按工程信息发布价。关于质量保修金，补充协议第十三条第3款约定：工程决算结束后，付款至乙方（原告）承包工程结算总价款的97%，余3%作为质保金（不计息）。竣工两年后无质量问题退还质保金的70%，竣工五年后无质量问题退还余款。

合同及补充协议签订后，原告依约于2010年7月4日进场施工。在原告施工期间，焦作市住房和城乡建设局以原告施工的马涧新村1#—5#楼未办理施工许可证为由，于2011年3月31日向原告作出并送达了《责令停止违法行为通知书》（焦建责停字[2011]第43号），责令其停止施工。因施工手续及安全问题，河南正坤建设工程咨询有限公司于2011年5月16日向原告作出并送达了《监理工程师通知单》，要求原告在施工许可证未办理好之前，停止施工。由于在未办理施工许可证的情况下擅自开工建设，焦作市住房和城乡建设局于2011年5月31日向原告作出并送达了《行政处罚决定书》（焦建罚决字[2011]第080号—第084号），对原告进行了行政处罚，要求：1、责令限期改正；2、处以共计25000元的罚款。2011年6月17日，原告以被告万豪公司的有关报建手续至今仍未办理，致使其在施工马涧新村1—5#楼时属于违章施工工程，多次受到焦作市住房和城乡建设局的查处，被记录为不良行为并责令停止违法施工为由，向被告万豪公司作出并送达了《关于马涧新村1—5#楼停工通知》，决定该工程停工，并要求根据补充协议规定就已施工的工程进行决算。被告万豪公司于2011年6月19日收到原告送达的停工通知后，于2011年6月20日向原告作出并送达了《告知函》，其告知事项为：1、由于原告在施工期间安全不到位迟迟不整改多次受到建管部门查处并通报批评，而非被告万豪公司手续不完善造成的，建管部门针对原告的处罚被告万豪公司已替原告处理完毕。2、针对监理部门对原告通知停工还是由于原告安全防护不规范造成的。3、原告现提出停工要求结算，按照建设工程施工合同补充协议约定被告万豪公司同意执行该协议《第十八条第二条款》进行结算。同时要求：1、原告在三日内无条件开工。2、如到期不开工请直接退场。3、因停工造成的一切损失由原告承担。此后，被告万豪公司又于2011年7月8日向原告作出并送达了《告知函》，要求原告接到该《告知函》后5日内进场施工，否则以原告违约无法继续履行来解除双方签订的建设工程施工合同。随后，因原告未按被告万豪公司指定的期限进场施工，被告万豪公司于2011年7月14日再次向原告作出并送达了《告知函》，通知解除合同。马涧新村1#—5#楼土建安装工程由原告施工并已于2011年4月通过验收。基础土方开挖系被告万豪公司另行委托他人施工，实际发生的费用为172299.2元。外墙粉刷由原告施工，张红利代表原告分别于2011年5月19日和5月26日从被告万豪公司处共计领取粉刷工程款20万元。本案所涉工程已于2012年投入使用。

本案所涉工程停工后，原告与被告万豪公司就工程价款的结算方式发生争议。在诉讼过程中，经原告申请，本院委托沁阳市中审工程造价咨询有限公司对马涧新村1#—5#楼已完成工程项目进行工程造价鉴定（按照建筑工程施工合同补充协议第十八条第2、3款分别计算）。2013年5月9日，沁阳市中审工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、按合同第十八条第2款约定：受托的原告已完工的马涧新村1#—4#楼土建安装工程和5#楼土建工程，人材税造价为12393155.98元。此外，按合同第十八条第2款的结算方式，基础土方开挖人材税造价为65251.4元；外墙粉刷人材税造价为232666.66元；内墙粉刷人材税造价为834911.58元。此三项造价单列，由法院裁决。2、按合同第十八条第3款约定：受托的原告已完工的马涧新村1#—4#楼土建安装工程和5#楼土建工程，总价优惠15%后造价为13465699.49元。此外，按合同第十八条第3款的结算方式，基础土方开挖总价优惠15%后造价为109280.37元；外墙粉刷总价优惠15%后造价为282741.35元；内墙粉刷总价优惠15%后造价为1034215元。此三项造价单列，由法院裁决。同时，由于原告没有提交马涧新村5#楼水电图纸，鉴定机构无法计算5#楼水电造价。经本院要求，沁阳市中审工程造价咨询有限公司参照1#楼（该楼与5#楼布局和建筑风格接近）已完工的水电工程预算，于2013年8月5日出具了《关于马涧新村5#楼水电造价（估价）的补充说明》，5#楼已完工的水电工程造价（估价）为：（一）按合同固定单价的优惠率计算为：50456.65元；（二）按合同第十八条第2款人材税计算为：52800.33元；（三）按合同第十八条第3款优惠15%计算为：64040.85元。上述鉴定费用为110000元。在本院委托鉴定时，二被告对委托鉴定事项并未提出异议，但在2013年5月2日，二被告以原告委托鉴定事项不全面为由，自行单方委托沁阳市中审造价咨询有限公司按照合同约定的固定单价结算方式计算原告已施工工程造价。2013年5月16日，沁阳市中审工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：乙方（原告）已完工程造价为10630443.18元（基础挖土、内外墙面粉刷、5号楼水电及其他乙方未施工的项目，不包含在此次鉴定造价中）。2013年6月12日，沁阳市中审工程造价咨询有限公司对上述鉴定意见书作出补充说明，计算基础土方开挖合同造价为86100元。按照被告万豪公司提供的已付工程款清单，经原告与被告万豪公司核对，原告没有异议的支付金额为9852420元。争议的四笔款项分别为：1、2010年8月12日的文物钻探费10000元；2、2011年2月18日的累计罚款及其他费用64010元（庭审中，原告主张其与被告万豪公司曾协商一致从工程款中扣除4万元，但被告万豪公司不予认可）；3、2011年6月15日的罚款25000元；4、土方开挖费用172299.2元（庭审中，原告认可基础土方开挖系被告万豪公司另行委托他人施工，实际发生的费用为172299.2元，但原告主张其与被告万豪公司曾协商一致从工程款中扣除10万元，被告万豪公司不予认可）。

2013年5月20日，被告万豪公司就本案所涉建设工程用地与焦作市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：410800—CR—2013—0100—5087），合同约定：1、出让宗地编号为2—68，出让宗地面积为12873平方米，出让宗地的用途为其他普通商品住房用地，出让年期为截止至2080年6月30日，出让人同意在2013年10月10日前将出让宗地交付给受让人。2、本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币1446万元，受让人应于2013年5月22日之前支付723万元，余款723万元于2013年9月30日之前支付。同时，该合同对其他有关事项进行了约定。被告万豪公司分别于2013年5月15日、2013年5月21日、2013年6月25日向焦作市国土资源局支付土地保证金共计723万元。焦作市解放区环境保护局于2013年6月14日对被告万豪公司马涧新村小区项目作出环评意见。根据相关规定，本案所涉工程系必须进行招标的工程建设项目，但原告与被告万豪公司在签订《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》前未履行招投标手续。同时，被告万豪公司至本案法庭辩论终结前未取得本案所涉工程的国有土地使用权证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证。在庭审中，根据被告万豪公司提供的施工资料清单，原告认可应由其提供的施工资料为：一、质量行为及功能性试验资料：1、施工(含分包单位)、监理、检测、预制构件、商品混凝土单位资质及人员资质；2、质量监督报告整改、异常试验报告处理；3、混凝土、砂浆、钢筋保护层实体检测； 4、分户验收。二、施工管理：5、施工合同(含分包合同)、监理合同及甩项交工情况；6、施工组织设计、开工报告；7、图纸会审、设计变更、洽商记录；8、技术交底；9、技术复核；10、试验计划执行情况；11、施工日记；三、地基与基础：12、施工方案； 13、工程测量及复核记录。地基部分： 14、原材料合格证及试验报告；15、施工记录；16、击实试验、干容量测试报告及压实系数评定。基础部分：17、水泥合格证及复试报告；18、钢材合格证及复试报告钢材连接；19、块材合格证及复试报告；20、骨料复试报告；21、混凝土、砂浆配合及施工记录；22、混凝土试件性能试验报告及评定；23、砂浆试件性能试验报告及评定。商品混凝土部分：24、水泥、骨料、外加剂合格证及复试报告；25、混凝土拌制记录；26、混凝土试件的性能试验报告及评定。四、主体结构：27、施工方案；28、放线记录；混凝土、砌体结构部分：29、水泥合格证及复试报告；30、钢材合格证及复试报告；31、骨料复试报告；32、钢材连接试验报告；33、混凝土、砂浆配合比及施工记录；34、混凝土试件性能试验报告及评定；35、砂浆试件性能试验报告及评定。商品混凝土部分：36、水泥、骨料、外加剂合格证及复试报告；37、混凝土拌制记录；38、混凝土试件的性能试验报告及评定。为受监工程质量保证书和竣工报告同意在竣工验收时配合盖章。被告万豪公司对原告的上述意见不持异议。同时，原告对被告万豪公司已付工程款未开具发票。此为本案事实。

本院认为：本案系一起建设工程施工合同纠纷案件，针对各方当事人争执的焦点问题，结合各方的举证及诉辩意见，本院作以下评析：

一、关于原告与被告万豪公司签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》的效力应如何确定。根据庭审查明的事实，本案所涉工程系必须进行招标的工程建设项目，但原告与被告万豪公司在签订《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》前未履行招投标手续，且原告至本案法庭辩论终结前未取得本案所涉工程的国有土地使用权证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证，故上述合同应认定为无效。

二、关于原告施工的工程项目应如何确定。本案中，原被告对马涧新村1#—5#楼的土建安装工程由原告施工不存在争议。关于双方争执的基础土方开挖工程，庭审中原告认可该项工程系被告万豪公司另行委托他人施工，故基础土方开挖不应计入原告施工的工程项目。关于双方争执的外墙粉刷工程，经审理查明，张红利代表原告分别于2011年5月19日和5月26日从被告万豪公司处共计领取粉刷工程款20万元。同时在本院委托鉴定的过程中，被告万豪公司向鉴定机构提供的马涧新村小区未完成工程决算清单中也未显示有外墙粉刷工程。综合上述理由，外墙粉刷工程应确定为原告施工。关于内墙粉刷工程，原告主张其施工了部分工程，但对此并未充分举证，故本院对其主张依法不予采纳。综上，原告施工的工程项目应为马涧新村1#—5#楼的土建安装及外墙粉刷工程。

三、关于原告施工的工程应按照何种结算方式计算工程造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉马涧新村1#—5#楼土建安装工程已于2011年4月通过验收并于2012年投入使用，故应依照原告与被告万豪公司在《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》中的相关约定结算工程价款。合同及补充协议约定的结算方式有三种，分别为：1、建设工程正常施工完毕情况下的固定单价635元/m²²；2、在原告中途违约致使工程无法继续进行的情况下，结算时按完成工程项目内容只计取材料费、人工费、税金。材料消耗量借用08综合单价定额，材料价格按工程实际发生时的实际市场价格；人工费量价均套用08综合单价；3、由于被告万豪公司的原因或遇不可抗力致使工程无法继续，结算时按已完成工程项目套用08综合单价执行定额，总价优惠15%作为结算价。材料价格按工程信息发布价。就本案来讲，由于该工程在施工前未办理施工许可证，焦作市住房和城乡建设局在施工期间向原告下达了责令停止违法行为通知书并作出了行政处罚。因此，工程停工的原因应认定为未办理施工许可证。被告万豪公司主张系原告故意中途停工以谋取不当利益，理由证据不足，本院依法不予采纳。根据《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，建设单位申请领取施工许可证，应具备已经办理该建筑工程用地批准手续以及在城市规划区的建筑工程已经取得建设工程规划许可证等条件。但是，被告万豪公司直至2013年5月20日才与焦作市国土资源局就本案所涉建设工程用地签订《国有建设用地使用权出让合同》，且至今未取得本案所涉工程的建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证。因此，未办理施工许可证的责任应由被告万豪公司承担。被告万豪公司根据建设工程施工合同专用条款第8.1条第（5）项的约定主张原告负有办理工程施工一切手续的义务，不符合行业惯例，且补充协议第十六条也对办理与工程有关手续的义务作出了变更。同时，结合本案的具体情况，原告也不可能办理施工许可证。因此，本案应认定为由于被告万豪公司的原因致使工程无法继续，应按照补充协议第十八条第3款的约定结算工程价款。结合本院已确认的原告施工项目范围，根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告已完成的工程项目造价为：马涧新村1#—4#楼土建安装工程和5#楼土建工程13465699.49元＋5#楼已完工的水电工程64040.85元＋外墙粉刷工程282741.35元=13812481.69元。质量保修金数额为：13812481.69元×3%＝414374.45元（无利息），竣工两年后无质量问题退还的质保金数额为：414374.45元×70%＝290062.12元，余款竣工五年后无质量问题退还。

四、关于被告万豪公司已付工程款的数额。根据被告万豪公司向本院提交的已付工程款清单，原告对第2—12笔、第14—19笔、第22笔不持异议，上述款项共计9752420元。关于争议的四笔款项，第1笔文物钻探费10000元应由被告万豪公司承担；第13笔64010元系原告没有按照规范施工产生的罚款以及其他费用，应由原告承担并从工程款中扣除；第20笔25000元系因未办理施工许可证产生的行政处罚款项，未办理的责任在被告万豪公司，应由被告万豪公司承担；关于第21笔挖土方费用，由于基础土方开挖系被告万豪公司另行委托他人施工，故该笔费用未计入原告已完工工程项目造价，同时也不应计入已付工程款数额。同时，根据庭审查明的事实，张红利代表原告分别于2011年5月19日和5月26日从被告万豪公司处共计领取粉刷工程款20万元，该笔费用应计入已付工程款数额。综上，被告万豪公司已付及应扣除的工程款数额为：9752420元＋64010元＋200000元＝10016430元；欠付的工程款数额为：13812481.69元－414374.45元－10016430元＝3381677.24元;应返还的质保金数额为：414374.45元×70%＝290062.12元。

五、关于被告马涧村委是否系本案的适格主体以及是否应在本案中承担连带清偿责任。被告马涧村委在原告与被告万豪公司签订建设工程施工合同时，仍为本案所涉工程用地的所有权人，故其可以作为本案的适格被告参加诉讼。但是，由于上述土地已被国家征收，被告万豪公司亦与焦作市国土资源局于2013年5月20日签订了《国有建设用地使用权出让合同》并交纳了723万元的土地保证金，故原告要求被告马涧村委承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

六、关于被告万豪公司的反诉请求能否成立。庭审中，被告万豪公司明确其请求交付的工程资料为马涧新村1#—5#楼土建主体工程的全部工程施工资料，同时也向本院提交了施工资料清单。经核对，原告与被告万豪公司已就应交付的工程施工资料范围达成一致意见，上述范围内的工程施工资料，原告应向被告万豪公司交付。承包人向付款人开具已收工程款的发票属于建设工程施工合同的附随义务，原告在庭审中亦未对开具发票提出异议，故根据本院依法确认的已付工程款数额，原告应向被告万豪公司出具10016430元工程款的发票。

综上，对各方当事人合理有据的请求和抗辩予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、被告焦作万豪置业有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告河南建筑工程有限公司工程款3381677.24元并赔偿损失（损失以3381677.24元为基数从起诉之日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至判决确定的付款之日止）；

二、被告焦作万豪置业有限责任公司于本判决生效后十五日内返还原告河南建筑工程有限公司质量保修金290062.12元；

三、驳回原告河南建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

四、原告河南建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向被告焦作万豪置业有限责任公司交付其施工的马涧新村1#—5#楼土建主体工程的全部工程施工资料（详见资料清单），并配合办理工程验收；

五、原告河南建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向被告焦作万豪置业有限责任公司出具10016430元工程款的发票；

六、驳回被告焦作万豪置业有限责任公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45634元，鉴定费110000元，共计155634元，由原告河南建筑工程有限公司负担37914元，被告焦作万豪置业有限责任公司负担117720元；反诉费100元，由原告河南建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

                                             审 判 长  杨  柳

                                             代审判员  原小波

                                             代审判员  田  亮

                                             二○一三年九月六日

                                             书 记 员  赵文培