上诉人王朝伟与被上诉人刘翠菊提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）:王朝伟，男。

被上诉人（原审原告）：刘翠菊，女。

上诉人王朝伟因与被上诉人刘翠菊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2012）清民初字第3251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王朝伟的委托代理人宋吉桂，被上诉人刘翠菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，被告王朝伟在清丰县双庙乡仓上村经营一彩瓦厂，原告刘翠菊受被告王朝伟雇佣在其开办的彩瓦厂从事彩瓦原料搅拌和轧瓦工作，每天工资40元。2012年4月11日，原告刘翠菊在工作中被搅拌机挤住右手小指，经濮阳市中医院诊断为粉碎性骨折，造成右手小指中远端缺失。被告王朝伟在支付原告2011年4月11日的医疗费后，对原告的其他损失未予赔偿。2012年10月31日，经濮阳清风法医临床司法鉴定所鉴定原告刘翠菊右小指外伤后构成职工工伤十级伤残。上述事实，有原告刘翠菊的陈述、原审法院（2012）清民初字第2118号庭审笔录、濮阳市中医院诊断证明书、濮阳市中医院影像诊断报告单、濮阳清风法医临床司法鉴定所濮清风临鉴所［2012］临鉴字第112号司法鉴定意见书等证据予以证实。

原审法院认为：原告刘翠菊受雇于被告王朝伟，在其开办的彩瓦厂从事生产彩瓦的原料搅拌和轧制工作，原、被告双方形成雇佣法律关系，原告刘翠菊为雇员，被告王朝伟为雇主。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。原告刘翠菊在从事彩瓦生产的原料搅拌过程中，未能完全尽到安全注意义务，导致自己被搅拌机挤住右手小指而致伤，其对损害的发生存在一定的过错，可以减轻被告王朝伟相应的赔偿责任。根据双方当事人过错大小，原审法院酌定被告王朝伟对原告刘翠菊的损失承担80%的责任。关于原告刘翠菊请求赔偿的项目和数额，具体损失数额依法计算如下：原告刘翠菊请求的医疗费81.40元，有濮阳市中医院门诊收费票据予以证实，符合法律法规的规定，原审法院予以支持。原告刘翠菊请求的鉴定费600元和数字摄影费45元，是原告为进行伤残等级鉴定而支出的费用，且有票据予以证实，符合法律法规的规定，原审法院予以支持。原告刘翠菊请求的交通费150元，是其进行治疗和鉴定而支出的费用，有交通费票据予以证实，原审法院予以支持。原告刘翠菊请求的误工费7760元（自2012年4月11日至2012年10月21日）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，原告刘翠菊可以主张自受伤之日起至定残之日止的误工费，原告刘翠菊每天的工资为40元，原告刘翠菊于2012年4月11日受伤，做伤残鉴定的时间为2012年10月21日，其误工时间为194天，误工费应为7760元（40元/天×194天），原告的请求符合法律规定，原审法院予以支持。原告请求的护理费2458.80元。原告刘翠菊没有住院治疗，也没提供需要护理的证据，因此其要求被告支付护理费的诉讼请求，原审法院依法不予支持。原告请求的残疾赔偿金13208.06元。经濮阳清风法医临床司法鉴定所对原告刘翠菊的伤情鉴定，其为职工工伤十级伤残，原告请求的残疾赔偿金13208.06元（河南省农村居民人均纯收入6604.03元/年×20年×10%），符合法律规定，原审法院予以支持。综上所述，原告刘翠菊的各项损失为医疗费81.40元、鉴定费600元和数字摄影费45元、交通费150元、误工费7760元、残疾赔偿金13208.06元，以上损失共计为21844.46元，被告王朝伟根据责任比例承担80%即17475.57元。关于原告请求的精神损害抚慰金10000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，酌情确定原告刘翠菊的精神损害赔偿为4000元，其要求过高部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百六十条、第一百六十一条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、王朝伟赔偿原告刘翠菊医疗费、鉴定费和数字摄影费、交通费、误工费、残疾赔偿金等各项损失为17475.57元，于本判决生效后十日内付清。二、被告王朝伟赔偿原告刘翠菊精神损害抚慰金4000元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告刘翠菊的其他诉讼请求。案件受理费658元，减半收取329元，由原告刘翠菊承担119元，被告王朝伟负担210元。

王朝伟不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决证据不足，适用法律错误。1、本案应属工伤赔偿争议，适用劳动人事争议仲裁前置程序。王朝伟系清丰县双庙乡仓上彩瓦厂个体经营业主，该彩瓦厂有个体工商户营业执照，刘翠菊于2012年阴历正月三十到王朝伟经营的仓上彩瓦厂上班，日工资40元，每月月末发放。本次损害发生在彩瓦厂正常营业期间，故刘翠菊此次受伤是在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故损害。2、本案属于工伤赔偿争议，刘翠菊没有进行劳动能力鉴定和工伤认定，原审判决王朝伟承担赔偿责任缺失法律依据和事实根据。刘翠菊在原审时没有提供任何证据证明其伤情已属工伤，故其享受工伤的前提条件并不存在。3、刘翠菊提供的濮阳清风法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不能作为其请求工伤保险待遇的依据。濮阳清风法医临床司法鉴定所不具备工伤的伤残等级认定的资格。劳动能力鉴定委员会属法定的鉴定部门，因此对于工伤的伤残登记认定应当由行政部门来认定，而不应由社会中介性质的司法鉴定中心来认定。而且刘翠菊提供的司法鉴定意见书是其单方委托的鉴定，鉴定材料及鉴定机构均未经双方共同确认，程序上违法。综上，刘翠菊所诉程序错误，应进行劳动争议仲裁前置程序，进行劳动关系确认、工伤认定劳动能力鉴定。请求二审法院依法改判驳回刘翠菊的诉讼请求。

被上诉人刘翠菊答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，关于双方之间是劳动关系还是雇佣关系。王朝伟上诉称其与刘翠菊之间构成劳动关系，但未能提供劳动合同、或其为刘翠菊缴纳工伤保险的相关证据予以证明，亦未能证明其在刘翠菊受伤后向有关行政主管部门提出过工伤认定的申请，且刘翠菊本人主张按照雇佣关系确定双方之间的权利义务关系，故王朝伟上诉称其系具有工商营业执照的个体经营业主，符合劳动法规定的用工主体，本案应当按照《工伤保险条例》处理的理由不能成立，本院不予支持。濮阳清风法医临床司法鉴定所是具有合法资质的鉴定机构，鉴于刘翠菊是在完成雇主安排的工作任务中受伤，该鉴定机构参照《劳动能力鉴定，职工工伤与职业病致残等级》标准确定刘翠菊的伤残等级有利于对劳动者的保护，本院予以支持。该鉴定虽系刘翠菊单方委托，但原审时王朝伟作为被告，经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，原审依法作出缺席判决并无不当。本院审理过程中，王朝伟亦未提出重新鉴定的申请，故其上诉称鉴定材料及鉴定机构均未经双方共同确认，程序上违法的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费337元由上诉人王朝伟负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      王瑞峰

                                             代理审判员      徐春宁

                                             代理审判员      艾海宏

                                             二○一三年五月二十五日

                                             书  记  员      王世俭