上诉人李元珲与被上诉人王腾飞，原审被告河南思可达光伏材料股份有限公司，原审被告河南建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）李元晖，男，1963年7月17日出生，汉族。

委托代理人马克俭，河南苍穹律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王腾飞，男，1985年8月11日出生，汉族。

委托代理人李鹏翔，河南陆达律师事务所律师。

委托代理人张青磊，河南陆达律师事务所律师。

原审被告河南思可达光伏材料股份有限公司，住所地河南省沁阳市沁北产业集聚区。

法定代表人李彪，经理。

委托代理人杨贵安，该公司员工。

原审被告河南建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区文化路115号金茂大厦A座11楼。

法定代表人宋磊，经理。

上诉人李元珲与被上诉人王腾飞，原审被告河南思可达光伏材料股份有限公司（以下简称思可达公司），原审被告河南建筑工程有限公司（以下简称河南建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，王腾飞于2013年1月29日向沁阳市人民法院提起诉讼，请求判令三被告支付工程款107300元。沁阳市人民法院于2013年6月20日作出（2013）沁民商初字第00024号民事判决,李元珲不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭分别于2013年9月2日、2013年9月5日公开开庭审理了本案，上诉人李元珲及其委托代理人马克俭，被上诉人王腾飞及其委托代理人李鹏翔、张青磊，原审被告思可达公司的委托代理人杨贵安到庭参加了诉讼，原审被告河南建筑公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2007年12月1日，李元晖借用河南建筑公司八分公司（承包方）的资质与河南思可达新型能源材料有限公司（发包方）签订了桩基施工合同书，主要内容约定如下：一、工程概况：1、工程名称150t/d压延玻璃生产线载体桩工程，2、工程内容及工程量：载体桩工程共459根；二、承包方式：包工包料；三、1、工程总造价721600元……同年12月30日，李元晖（甲方）又与王腾飞（乙方）签订桩基工程施工协议约定：甲方在承揽施工的桩基工程项目中，由乙方提供专利设备和技术人员进行配合施工，桩基数量459根（按最终实际工程量计算），1、设备进出场费：甲方付单程运费10000元，2、施工进度款：按每根桩400元计算，含钢筋笼制作及混凝土搅拌，乙方应得工程款为459桩×400元=183600元。合同签订后，由李元晖提供原材料，王腾飞提供设备并组织工人进行施工。2008年2月29日，原、被告对桩基数量进行变更，王腾飞实际施工桩数为451根。施工过程中，王腾飞陆续从李元晖处取到工程款，分别于2007年12月5日、2008年1月5日、2008年1月17日、2008年1月20日向李元晖出具收到1800元、26120元、20000元、30000元的收条，合计77920元。2008年5月12日，李元晖代表河南建筑工程公司八分公司与河南思可达新型能源材料有限公司对桩基工程进行决算，其中在施工过程中因施工单位将25-26轴线间距放错，导致工程量比原设计长度加长1米，按工程量增加1米所需费用扣除21523.8元，决算价款为687076.2元，最后一笔质保金思可达公司亦于2010年2月1日结清。2010年2月12日，李元晖通过银行向王腾飞汇款10000元，以上共计87920元。另查明：2010年12月31日，河南思可达新型能源材料有限公司变更为河南思可达光伏材料股份有限公司。

原审法院认为：（一）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，李元晖作为“沁阳15t/d压延玻璃生产线”工程的承包人没有取得建筑资质，借用河南建筑公司资质以其第八分公司的名义与思可达公司签订合同，违反了法律的效力性强制性规定为无效合同。主合同无效而从合同当然无效。李元晖又将该工程部分分包给王腾飞，不论是否经过发包人思可达公司同意均因主合同的无效而导致无效；（二）关于王腾飞的诉讼请求。1、关于李元晖的民事责任。本案原、被告就双方结算后李元晖应支付王腾飞工程款190400元的事实没有争议（451桩×400元+10000元运费=190400元），争议在于双方的工程款是否已经结清和思可达公司扣除的21523.8元应谁承担的问题。首先，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原、被告的建设工程施工合同虽然无效，但王腾飞施工的工程已经发包方思可达公司验收合格且投入使用，故王腾飞请求李元晖参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，李元晖主张已将除了思可达公司扣除的21523.8元以外的工程款全部支付给了王腾飞，应就其主张的事实负举证责任，由于李元晖提供的证据不足以证明自己的主张，对其抗辩理由，本院不予采信。根据庭审查明的情况，本院依法确认李元晖共支付王腾飞工程款87920元，下欠102480元。第三、李元晖关于扣减思可达公司扣除的21523.8元的工程款的抗辩，实际上是在主张减价责任，结合本案 ，王腾飞与李元晖对该损失的发生均存在过错，为平衡双方利益，本院酌定各负50%责任，即王腾飞应承担10761.9元的损失，李元晖应再支付王腾飞91718.1元的工程款。2、关于河南建筑公司的民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，由于李元晖借用河南建筑工程公司八分公司的资质与思可达公司签订建设工程施工合同，又由于分公司不具备法人资格，其民事责任应由河南建筑公司承担，故河南建筑公司应对李元晖拖欠王腾飞的工程款承担连带清偿责任。关于河南建筑公司收取李元晖的管理费，本院将另行制作民事制裁决定书，予以收缴。3、关于思可达公司的民事责任。由于思可达公司已全部支付工程款，故王腾飞请求思可达公司承担还款责任的主张，于法无据，本院不予支持。 原审法院判决：一、李元晖应于本判决生效后十日内支付王腾飞工程款91718.1元；二、河南建筑公司对第一项承担连带责任；三、驳回王腾飞的其他诉讼请求。案件受理费2448元，由王腾飞负担355元，李元晖、河南建筑公司负担2093元。

李元珲不服原判提起上诉称：1、我实际付的工程款有两项，一项是双方当事人均认可的83100元，另一项是王腾飞所签票据的77920元，两项相加才是实际付款数额；2、因为王腾飞的过错才造成了21523.8元的扣减，我不应当承担50%的责任。经过计算，我最多欠王腾飞7856.2元。请求：撤销原判，驳回王腾飞的诉讼请求。。

王腾飞辩称：83100元与77920元不是相加而是重叠的关系，李元珲共支付我87920元，包括李元珲提供的四张收条总计77920元；2、我严格按照李元珲的要求施工，根据合同约定，21523.8元扣除的费用应当由李元珲承担。一审法院酌定双方各承担50%责任，我为及时拿到工程款才无奈放弃上诉。

原审被告思可达公司辩称：其不应当承担任何责任。

原审被告河南建筑公司未答辩。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、李元珲已付王腾飞多少款？2、思可达公司扣除的21523.8元应当由谁承担？

本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李元珲诉称最多欠王腾飞工程款7856.2元，其他已全部支付给王腾飞，但其提供的证据不能证明自己的主张，应当承担不利的后果；关于思可达公司扣减的21523.8元工程款的问题，本院认为，李元晖称王腾飞没有按照施工图纸施工造成失误，王腾飞称是按照施工图纸施工，本院要求双方提供施工图纸，但双方均不能提供施工图纸。故原审法院根据过错责任酌定李元珲与王腾飞各承担50%，并无不当。综上，李元珲的上诉请求，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2448元，由李元珲负担。

本判决为终审判决。

                                             审判长   何云霞

                                             审判员   董亚峰

                                             审判员   程全法

                                             二○一三年九月十一日

                                             书记员   李  超