上诉人陈保军、被上诉人李连生、原审被告倪广敬健康权纠纷一案

上诉人（原审被告）陈保军，男。

委托代理人李夏，河南栗城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）李连生，男。

委托代理人胡绪超，夏邑县司法局148法律服务所法律工作者。

原审被告倪广敬，男。

上诉人陈保军、被上诉人李连生、原审被告倪广敬健康权纠纷一案，被上诉人李连生于2010年9月16日向夏邑县人民法院起诉，2011年3月8日夏邑县人民法院作出（2010）夏民初字第2100号民事判决，上诉人陈保军不服一审判决，提起上诉。本院于2011年7月20日作出（2011）商民终字第550号裁定，发回夏邑人民法院重审。2011年9月22日夏邑县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，2012年6月15日作出（2011）夏民初字第1986号民事判决，上诉人陈保军不服原审判决，提起上诉。本院2013年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈保军的委托代理人李夏、被上诉人李连生的委托代理人胡绪超到庭参加诉讼，原审被告倪广敬经合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

原审法院查明：2010年鞠文连建造楼房，将建筑工程承包给韩元举（鞠文连提供原料，韩元举只收建筑费），韩元举无建筑资质。在施工过程中，被告韩元举雇用原告李连生及李连生的妻子陈大敬在工地上干建筑活。施工期间，鞠文连购买被告陈保军的楼板，被告陈保军指派被告倪广敬用四轮车送楼板。同年5月14日，倪广敬用四轮车将楼板送到鞠文连工地上，而不是按照被告陈保军的要求将楼板卸在地上。韩元举的工人牢扣指派原告、陈大敬、李向党等人拉架子车去拉楼板，并要求倪广敬将楼板卸到架子车上，在卸最后一块楼板时，四轮车翻车，楼板撞伤李连生。原告受伤后在夏邑县人民医院住院治疗90天，花去医疗费34065.9元，后经鉴定为8级伤残，需后续治疗费7480元，同时支付鉴定费1000元。另查明，事故发生后，被告陈保军赔付原告14000元，韩元举赔付原告10500元。原审在审理中，原告申请撤回对韩元举、鞠文连的起诉，2010年12月17日该院作出裁定，准许原告撤回对韩元举、鞠文连的起诉。被告倪文敬的驾驶证已超期。庭审时，该院向原告释明可选择本案诉因，原告选择侵权之诉。

原审法院认为：韩元举承建鞠文连的楼房，与鞠文连之间存在承揽合同关系，在韩元举不具有建筑资质的情况下，承建建房工程，安全措施不力，应承担一定的责任。鞠文连系房主，其明知韩元举不具有建筑资质的情况下将工程承包给韩元举，应承担相应责任。韩元举在明知不具有建筑资质的情况下而承建鞠文连的楼房，存在过错，应承担一定的赔偿责任。倪广敬系被告陈保军的雇员，依照法律规定，雇主应对其雇员致人损害承担责任。被告倪广敬受被告陈保军的指派为鞠文连送楼板，其所从事的是雇佣活动。被告倪广敬应韩元举的工人牢扣要求将楼板卸到架子车上，而不是按照被告陈保军的要求将楼板卸在地上，超出被告陈保军的授权范围。被告倪广敬送楼板到工地后应自行卸在地上，应当知道将楼板卸到架子车上有一定的危险，以致四轮车翻车，属于重大过失，造成原告的伤害，系直接侵权人，应当负主要责任。虽然被告倪广敬的雇佣活动超出了被告陈保军的授权范围，但其雇佣活动与履行职务相联系，被告陈保军应当对原告伤害承担赔偿责任，被告倪广敬有重大过失，应负连带责任；韩元举的工人牢扣应该能预料到楼板卸到架子车上有一定危险，而要求倪广敬将楼板卸到架子车上，对原告受到的伤害应负次要责任，其应负的赔偿责任应由雇主韩元举承担。原告因伤受到的损失包括医疗费34065.9元，后续治疗费7840元、误工费1880元（94天×20元/天）、护理费1800元（90天×20元/天）、住院伙食补助费1350元（90天×15元/天）、营养费900元（90天×10元/天）、残疾赔偿金28842元（4807元/年×20年×30%），以上费用计76677.9元，由于原告已经撤回对鞠文连、韩元举的起诉，鞠文连、韩元举应对原告负担的赔偿数额，应从原告请求的数额中予以扣除。根据被告倪广敬在原告受损害过程中的过错程度，被告陈保军应当在原告损失中的76677.9元承担50%的赔偿责任，即38338.95元（76677.9元×50%），扣除被告陈保军已赔付的14000元，剩余24338.95元，原告支付的鉴定费1000元及精神抚慰金5000元还应得赔偿，合计30298.95元。被告陈保军应赔偿原告30298.95元，被告倪广敬在本次事故中存在重大过失，应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条之规定，判决如下：一、被告陈保军于判决生效后五日内赔偿原告李连生医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费计30298.95元，被告倪广敬承担连带赔偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1780元，由原告负担880元，被告陈保军负担900元。

上诉人陈保军上诉称：原审认定原审被告倪广敬的行为系雇佣活动且与履行职务有内在联系是错误。上诉人不应对其工人倪广敬超出其雇佣活动范围外的行为承担民事赔偿责任。1、本案系在工地上发生的施工事故，应定性为雇员在工地施工过程中遭受人身损害的伤害事故；2、事故的发生系工地上原审被告韩元举的工人牢扣违反基本的施工常规，指令倪广敬将楼析从四轮车上卸到李连生所拉的架子车上所致；3、原审被告倪广敬的上述行为已超出上诉人陈保军指定工作范围；4、上诉人陈保军在该事故中没有过错，不应当承担本次事故的替代责任；5、原审被告倪广敬按照牢扣的指令将楼板装在李连生的架子车上的行为系无偿提供劳务的帮工行为，上诉人不应当承担损害赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，并承担本案二审诉讼费。

被上诉人李连生辩称：1、原审查明倪广敬雇用陈保军事实清楚证据充分；2、倪广敬属无证驾驶；3、陈保军指派倪广敬送楼，四轮歪倒，砸住李连生的腿，倪广敬存在严重过错；4、上诉人陈保军无任何证据证明倪广敬是无偿帮工。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告倪广敬未答辩。

根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、倪广敬的行为是否是职务行为？当事人对争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。

上诉人陈保军、被上诉人李连生、原审被告倪广敬二审中均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。

本院认为，上诉人陈保军指派原审被告倪广敬为鞠文连送楼板，其所从事的是雇佣活动，上诉人陈保军与原审被告倪广敬构成雇佣关系，依照法律规定，雇主应对其雇员致人损害承担责任。原审被告倪广敬应当将楼板送到工地后应自行卸在地上，而不应当将楼板直接装在李连生的架子车上，导致四轮车翻车，将被上诉人李连生撞伤，属于重大过失，造成被上诉人李连生的伤害，系直接侵权人，应当负相应责任。虽然原审被告倪广敬的雇佣活动超出了上诉人陈保军的授权范围，但其雇佣活动与履行职务相联系，上诉人陈保军作为倪广敬的雇主，应当对被上诉人李连生的伤害承担赔偿责任，原审被告倪广敬存在重大过失，应负连带责任。原审根据原审被告倪广敬在被上诉人李连生受损害过程中的过错程度，认定由其承担50%的赔偿责任并无不当。原审被告倪广敬在卸楼板的过程中将被上诉人李连生撞伤，是履行职务行为，不能构成义务帮工关系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费560元，由上诉人陈保军负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      刘卫星

                                             审  判  员      孙卫东

                                             代理审判员      许长峰

                                             二〇一三年四月十五日

                                             书  记  员      刘  冬