上诉人马超因建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）马超，男，1973年9月11日出生，汉族。

委托代理人黄全方，男，1954年9月19日出生，汉族。

委托代理人万国锐，男，1971年12月7日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）赵喜林，男，1978年6月19日出生，汉族。

委托代理人徐大利，河南成盛律师事务所律师。

原审被告郑州建工集团有限公司（原郑州建筑工程有限公司）。

法定代表人贺中选，总经理。

委托代理人朱巧玲，女，1971年10月14日出生，汉族。

上诉人马超因建设工程分包合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2011）驿民初字第2572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马超及委托代理人黄全方、万国锐，被上诉人赵喜林及委托代理人徐大利，原审被告郑州建工集团有限公司（以下简称建工公司）的委托代理人朱巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2007年，漯河市城市建设投资有限公司将安置小区发包给建工公司施工，建工公司将安置小区34号楼转包给马超，马超又将该栋楼转包给案外人赵士清。2007年9月30日，赵喜林与赵士清签订一份建筑工程分包合同，约定：1、赵士清将其承包的安置小区34号楼的水电安装工程交于赵喜林施工；2、承包范围为建筑电气安装工程及排水工程，承包方式为包工包料；3、赵士清按水电总包价结算的10%收取管理费（含税金及各项规税）……；5、结算办法：按赵士清与建工公司签订合同执行，出正负零拨款一次，以后每二层封顶拨款一次，以此类推，直至工程交工。赵士清将每次从建工公司所拨的工程款按工程进度量的85%支付给赵喜林，剩余15%待工程完工后一次性拨给赵喜林。合同签订后，赵喜林依约组织人员进行施工。在施工过程中赵士清分别与赵喜林、马超解除了建筑工程分包合同。2009年3月2日马超在赵士清与赵喜林签订的协议中注明：本合同原由赵士清所要承担的权利义务现由本人承担。2009年5月份该工程竣工验收合格。2010年11月9日经漯河市财政投资审核中心审核出具一份文化路安置小区34号楼结算书，结算书中载明34号楼的安装工程（水电安装）价款为350776.88元，赵喜林还在分部分项工程中完成屋面排水系统、空调泄水管、阳台泄水管项目工程价款为10588.8元，以上赵喜林所施工的工程量为361365.68元，施工过程中马超向赵喜林支付工程款及材料款共计145346.4元，其中赵喜林对2009年5月31日补电线差价5000元不予认可，认为清单没有本人签名，其它均无异议。另查明，赵喜林不具备建设工程的施工资质。

原审法院认为，建工公司将安置小区34号楼转包给马超，马超将该栋楼转包给赵士清，赵士清又将该栋楼的水电安装分包给赵喜林，因赵喜林、马超、案外人赵士清均不具备建设工程的施工资质，故该三份协议应为无效协议。但赵喜林已实际组织施工完毕并交付使用。根据有关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程已完工交付使用，承包人请求支付工程价款的，应予支持。根据漯河市财政投资审核中心出具的34号楼结算书可以得出赵喜林所完成工程价款为361365.68元。减去马超向赵喜林支付的工程款及材料款140346.4元及管理费36136.56元，赵喜林下余工程款为184882.72元。赵喜林请求马超支付工程款182000元，予以支持。根据有关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故建工公司应对马超的上述欠款向赵喜林承担连带清偿责任。关于马超提出建设工程分包合同的第二页、第三页与原合同不相同，要求对合同中第二页、第三页的形成时间及对赵喜林施工工程的人工费进行鉴定，因马超未提交证据证明建设工程分包合同的第二页、第三页与原合同的不同之处，同时赵喜林所承包水电安装为包工包料，故对马超的两份申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款之规定，原审法院判决：限被告马超、郑州建工集团有限公司于判决生效之日起十日内连带支付原告赵喜林工程款182000元。案件受理费4060元，财产保全费1520元，以上共计5280元由被告马超、郑州建工集团有限公司承担。被告马超、郑州建工集团有限公司如未在判决指定的期间履行支付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，马超不服，向本院提起上诉称：1、原审法院判决程序违法，在一审中曾提出申请要求对赵士清与赵喜林签订的建筑工程分包合同中2-3页是否有更换现象以及赵喜林实际施工量进行鉴定，原审法院不予采纳；本案应追加建设工程分包合同的发包人赵士清为第三人参加诉讼。2、原审法院判决认定事实错误，建筑工程分包合同中约定的包工包料，但实际工程的材料是由其本人提供的，对于原材料的价差部分的利润不应由赵喜林享有；其与建工公司约定的税收及管理费的提取比例为10.413%，其不可能将工程以10%的提取比例分包给赵士清；漯河市城市建设投资有限公司与建工公司的结算不能作为赵喜林的决算依据。3、原审法院判决建工公司对其所欠债务承担连带责任没有法律依据。

二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，关于原审法院判决程序是否违法问题。马超在一、二审中均提出对赵士清与赵喜林签订的建筑工程分包合同中的第二页、第三页内容是否有更换及对赵喜林实际施工工程价款进行鉴定，因马超没有提供证据证明赵士清与赵喜林签订的建筑工程分包合同的原始文件，原审法院对其申请不予准许正确。马超对赵喜林实际施工的工程量在一审时虽主张对赵喜林完成的工程价款进行鉴定，但其没有按照原审法院指定的期限提出书面鉴定申请，二审中提出对赵喜林完成的工程价款进行鉴定，其理由不足，本院不予采纳。关于是否应追加建设分包合同的发包人赵士清为第三人参加诉讼问题。因该分包合同系赵喜林与赵士清所签，后因马超在该合同中注明，本合同原由赵士清所要承担的权利义务现由本人承担，赵喜林已按分包合同完成建设工程并验收合格交付使用，马超提出追加赵士清为本案第三人参加诉讼没有事实和法律依据。关于马超上诉提出的原审法院判决认定事实错误，建设工程分包合同中约定的包工包料，但实际工程的材料是由其本人提供，对于原材料的价差部分的利润不应由赵喜林享有的问题。赵喜林与赵士清签订的建筑工程分包合同约定的是包工包料，马超上诉称实际工程的材料由其本人提供，其应享有材料价差部分的利润，但其没有提供证据予以证明，其请求无法支持。关于漯河市城市建设投资有限公司与建工公司的决算是否能作为赵喜林的决算依据问题。漯河市城市建设投资有限公司将工程发包给建工公司，马超又将部分工程施工项目分包给赵士清，赵喜林完成施工项目后，根据分包合同约定，全部工程资料交由马超负责整理，并与发包方漯河市城市建设投资有限公司进行决算，另漯河市城市建设投资有限公司与建工公司的决算中包含本案的工程量，故该决算可以作为本案决算的依据。关于原审法院判决建工公司对马超所欠债务是否应承担连带责任问题，因建工公司对此没有提起上诉，马超对此条上诉的理由缺乏法律依据，不予审理。综上，原审法院判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。马超的上诉理由均不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4060元，由上诉人马超负担。

本判决为终审判决。

                                                                                                                     审  判  长  刘瑞霞

                                             审  判  员  于俊义

                                             审  判  员  李全章

                                             二〇一三年五月二十五日

                                             书  记  员  王李子