原告焦作市黎阳建筑安装工程有限公司（以下简称黎阳建筑公司）与被告焦作市莫蒂斯实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

原告（反诉被告）焦作市黎阳建筑安装工程有限公司。住所地焦作市人民路常宏社区277号。

法定代表人樊海生，该公司董事长。

委托代理人栗魁，河南言正律师事务所律师。

委托代理人王王，河南言正律师事务所律师助理。

被告（反诉原告）焦作市莫蒂斯实业投资有限公司。住所地沁阳市香港街壹号。

法定代表人李明珍，该公司董事长。

委托代理人何海旺，男，1968年9月13日出生，汉族，该公司法律顾问。

委托代理人侯志欣，女，1985年5月16日出生，汉族，该公司法律顾问。

原告焦作市黎阳建筑安装工程有限公司（以下简称黎阳建筑公司）与被告焦作市莫蒂斯实业投资有限公司（以下简称莫蒂斯投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，黎阳建筑公司于2011年7月14日向本院提起诉讼，本院于2011年7月19日作出受理决定，并于2011年8月6日、8月12日将受理案件通知书、应诉通知书、起诉书副本、举证须知、诉讼须知、开庭传票分别送达原告和被告。2011年9月19日，莫蒂斯投资公司向本院提起反诉，同日本院将反诉状送达黎阳建筑公司。案件受理后，本院依法组成合议庭，于2011年10月31日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人栗魁、王王，被告的委托代理人何海旺、侯志欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告黎阳建筑公司诉称，其经招投标程序与被告分别签订了两份《建设工程施工合同》，合同约定：由原告承建施工焦作市工贸职业学院综合楼及附楼的土建安装工程。上述工程决算价为26646942.42元（主楼：17482761.06元，附楼：9164181.36元）。原告按照合同约定履行了合同义务，但被告截止今日尚欠11327465.42元工程款没有支付。依照原被告双方签订的合同约定，被告的行为已构成合同违约，给原告造成严重经济损失。请求1.依法判令被告支付工程款11327465.42元及该款项利息损失343222元（从2011年1月13日计算暂计至2011年7月13日，按银行同期贷款利率计算），共计11670687.42元；2.依法判令被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告称被告单方解除合同，强制责令申请人停工、退场，给其造成可得利益损失及其他相关损失，又增加诉讼请求，1.请求依法判令被告支付原告综合楼主楼工程未施工部分工程可得利润30万元；2.请求依法判令被告赔偿原告停工损失40万元；3.请求依法判令被告支付原告退场费用20万元。

被告莫蒂斯投资公司辩称，一、其已超额支付被答辩人综合楼主附楼工程款1320360.2元，不存在拖欠工程款问题。二、被答辩人要求利息损失没有事实依据。三、被答辩人要求综合楼主楼工程未施工部分可得利润没有任何事实和法律依据。四、被答辩人要求赔偿停工损失没有事实和法律依据。五、被答辩人要求支付退场费用没有任何事实和法律依据。综上，请求依法驳回被答辩人对其的诉讼请求。

莫蒂斯投资公司提起反诉称，其与反诉被告分别签订了关于焦作市工贸职业学院综合楼主附楼工程的《建设工程施工合同》，由反诉被告承建施工焦作市工贸职业学院综合楼主附楼工程。该两份合同对工期、工程款的支付方式、工程质量标准及违约责任等内容作出了相应的约定。合同签订后其依约向反诉被告支付了工程款，但反诉被告施工组织不力，管理混乱，未能按照合同约定按期完工，工期一再拖延，严重滞后，严重影响了综合楼的投入使用。反诉被告的上述行为，致使反诉人无法按照预定的期限将教学楼投入使用，造成了学院招收的学生大量流失，教学设备重复投入建设，招生计划受到限制，给反诉人造成了巨大的经济损失。特提起反诉请求依法判令反诉被告赔偿其违约金及损失330元。2.依法判令反诉被告立即向反诉人交付综合楼主楼的全部现场施工资料、综合楼附楼全部竣工资料。3.诉讼费用由反诉被告承担。

根据双方当事人的起诉、反诉意见及答辩意见，本院确定案件的争议焦点：1.本诉和反诉分别依据的两份合同的效力如何认定；2.违约责任如何划分及违约损失如何计算；3.工程款如何计算。

围绕争议焦点，原告黎阳建筑公司提供了九组证据，共三十五份。第一组证据，共三份，1.2010年7月20日焦作市莫蒂斯实业投资有限公司综合楼工程施工招标文件；2.2010年7月30日焦作市莫蒂斯实业投资有限公司综合楼工程施工投标文件；3.2010年8月2日签订的《建设工程施工合同》。本组证据证明指向，1.原被告双方就涉及综合楼主楼工程合同价为17346439.5元。2.原被告双方签订的合同应以2010年8月2日签订的《建设工程施工合同》为依据。

被告莫蒂斯投资公司质证认为，对该组证据真实性无异议，但对证据指向有异议。该组证据只是为了完善综合楼主楼工程的招投标备案手续而补办的，不作为双方工程施工和结算的依据，仅作为招投标备案使用。2009年11月19日签订的《建设工程施工合同》为原被告真实意思表示，是双方实际履行的合同，合法有效。

第二组证据，共三份，1.2009年10月27日河南现代科技职业技术学院综合楼（一期）工程施工招标文件；2.2009年12月8日河南现代科技职业技术学院综合楼（一期）施工项目投标文件；3.2009年12月23日河南省沁阳市建设工程中标通知书。本组证据证明指向，原被告双方就涉诉综合楼附楼工程合同价款为8870000元。

被告莫蒂斯投资公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，但对证据指向有异议。该组证据恰好说明了上述招投标文件是完善2009年9月23日签订的综合楼附楼工程的《建设工程施工合同》的招投标备案手续。2009年9月23日《建设工程施工合同》是原被告双方真实意思表示，合法有效。

第三组证据，共两份，1.决算清单（焦作市莫蒂斯实业投资有限公司综合楼决算）金额：26646942.42元；2.工程预算书5份。本组证据证明指向，原被告施工完毕后，根据双方招投标文件以及签订的合同计算，被告应支付的工程款为26646942.42元。

被告莫蒂斯投资公司质证认为，对该证据的真实性、合法性均有异议。该组证据为原告单方制作，未经被告审核，被告不予认可。被告已向法庭提交由有资质的造价咨询公司制作的关于该工程的结算书。

第四组证据，共四份，1.被告焦作市莫蒂斯实业投资有限公司起诉状（2011沁民商初字第90号），证明被告自己已承认涉诉工程综合楼附楼工程已经全部完工；2.截止2011年1月1日综合楼（主楼）已经完成工程量清单（土建），证明涉诉工程综合楼主楼工程土建部分已完工（被告已签字确认）；3.综合楼主楼水电安装已完工程量清单；4.沁阳市住房和城乡建设局证明。第3、4份证据证明涉诉工程综合楼主楼工程安装工程部分完工（被告签字确认），同时有政府相关部门的证明。本组证据证明涉诉工程综合楼附楼工程已经完工，综合楼主楼工程部分完工。

被告莫蒂斯投资公司质证认为，对本组证据的真实性无异议。

第五组证据，共三份，1.被告焦作市莫蒂斯实业投资有限公司起诉状（2011沁民商初字第91号）；2.2010年12月31日解除合同通知书；3.（2010）沁证民字第215号公证书。本组证据证明被告无视合同约定，单方面解除涉诉工程综合楼主楼工程的合同。

被告莫蒂斯投资公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，对证据指向有异议。该组证据恰好说明了原告对双方2009年11月19日签订《建设工程施工合同》及2010年6月8日签订的《补充协议》的真实性、合法性是认可的。该证据同时证明了原告工期延误的事实。

第六组证据，共三份，1.综合楼主楼15份施工现场签证单，证明涉诉工程综合楼主楼工程在施工过程中存在变更签证；2.综合楼主楼2份报审表，证明涉诉工程综合楼主楼工程部分工程的完工时间及审查、验收申请；3.综合楼附楼23份签证单，证明涉诉工程综合楼附楼工程施工过程中存在的变更签证。

被告莫蒂斯投资公司对本组第1份证据质证认为，该组证据的真实性、合法性均有异议。该组证据中部分签证单无甲方及监理单位的确认，有“杨红星”签字的签证单也不能代表甲方。根据2009.11.19《建设工程施工合同》约定，监理单位及甲方代表杨清旭有对施工现场的签证确认权，其他人没有该项权利，并且根据合同约定材料价格市场升降10%内不予调整，超过10%以上部分予以调整。对第2份证据质证认为，对2份报审表的真实性无异议。该报审表恰恰证明了原告提交的第一组证据为补办完善备案手续而为，仅作为备案使用。同时，也证明了原告工期延误的事实。对第3份证据质证认为，对有“张福尚 李明霞”签字或有监理单位盖章的签证单予以认可，其他的不予认可。并且证明了原告工期延误的事实。

第七组证据，共两份，1.综合楼主楼施工图纸一套；2.综合楼附楼施工图纸一套。本组证据证明涉诉工程综合楼主楼及附楼工程的施工以及图纸。

被告莫蒂斯投资公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，但涉案工程的实际施工的工程量应当以分部分项工程验收文件来确定。

第八组证据，共六份，1.2010年7月20日焦作市莫蒂斯实业投资有限公司综合楼工程施工招标文件；2.2010年7月30日焦作市莫蒂斯实业投资有限公司综合楼工程施工投标文件；3.2010年8月2日签订的《建设工程施工合同》。4.2009年10月27日河南现代科技职业技术学院综合楼（一期）工程施工招标文件；5.2009年12月8日河南现代科技职业技术学院综合楼（一期）施工项目投标文件；6.中标通知书。第1、2、3份证据证明指向为，1.原被告双方就涉及综合楼主楼工程合同价为17346439.5元。2.原被告双方签订的合同应以2010年8月2日签订的《建设工程施工合同》为依据。3.反诉原告提交的证据2009年11月19日签订的《建设施工合同》以及2010年6月8日签订的《综合楼主楼建筑工程补充协议》为无效合同。第4、5、6份证明指向为，1.原被告双方就涉诉综合楼附楼工程合同价款为8870000元。2.2009年9月25日签订的附楼《建设工程施工合同》以及2010年6月8日签订的《综合楼附楼建筑工程补充协议》均为无效协议。3.招投标行为违反法律规定，中标无效。应参照中标合同约定支付工程价款，即以8870000元支付工程款。

被告莫蒂斯投资公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，对其证据指向有异议。该组证据只是为了完善综合楼主附楼工程的招投标备案手续而补办的。2009年11月19日签订的综合楼主楼工程的《建设工程施工合同》及2009年9月23日签订的综合楼附楼工程的《建设工程施工合同》是原被告双方真实意思表示，合法有效。

第九组证据，共九份，1.2010年8月11日安全监督整改通知书，证明未办理施工许可证擅自开工。2.主体封顶验收申请表，证明涉诉综合楼主楼工程九层封顶完工，并向监理单位报告以及申请审查验收。3.2010年4月2日图纸会审记录，证明2010年4月2日双方还在进行主楼图纸会审工作。4.图纸变更设计图，证明2010年8月3日双方还在进行图纸设计变更。5.现场签证单2张，证明因反诉原告方原因致使工期延误。6安装工程量清单，证明涉诉综合楼主楼工程土建部分完工（被告已签字确认）。7.建设工程质量监督书，证明质量监督站完成资料审查，并同意反诉原告办理相关手续。8.2009年10月19日图纸会审记录、设计变更图通知单2份，证明2009年10月19日双方还在进行附楼图纸会审工作，2009年9月份在进行图纸变更。9.现场签证单18张，证明涉诉综合楼附楼工程在施工过程中发生的变更签证。本组证据证明，工程延期是由于反诉原告的原因造成的，反诉原告应自行承担相应的责任。

被告莫蒂斯投资公司对本组证据质证认为，1.对第1份证据的真实性无异议，但未办理施工许可证也是原告所明知的，且没有影响工程的开工、施工。2.对第2份证据的真实性无异议，恰恰证明了原告未能按照合同约定工期完成施工任务，工期延误。3.对第3份证据的证明指向有异议，工程施工过程中，针对施工中图纸局部内容不明确进行会审明确是正常的，并不能说明工期延误的原因。该证据恰恰证明了原被告双方实际履行的合同为2009年11月19日《建设工程施工合同》。4.对第4份证据的真实性无异议，该证据恰恰证明了原告施工进行缓慢，工期一再拖延，因为施工现场的情况是原告施工到某部位，被告才会对根据施工具体情况作出是否变更的指示。5.第5份证据为原告单方制作，未经被告认可，不具有任何效力，但从该证据内容可以看出双方实际履行的合同为2009年11月19日《建设工程施工合同》。6.对第6份证据的真实性无异议，该证据恰恰证明了原告存在工期延误的事实。7.对第7份证据的真实性无异议。该证据恰恰证明了涉案工程的招投标备案手续是由原告补办，双方实际履行的合同为2009年11月19日《建设工程施工合同》。8.对第8份证据的设计变更通知单的真实性无异议，对其证据指向有异议，原被告2009年9月23日《建设工程施工合同》约定的开工日期为2009年10月1日，设计变更通知2009年9月份下发不仅没有迟延，相反是提前了。9.对第9份证据中有甲方或监理单位签章的签证单的真实性无异议，对其证据指向均有异议，施工过程中发生签证变更并不一定影响工期，工期是否顺延及顺延的天数应由甲方或监理单位的签证确认。

被告莫蒂斯投资公司提供了十五组证据，共二十三份。第一组证据，2009年11月19日双方签订的《建设工程施工合同》，证据指向：1、原被告双方存在关于综合楼主楼工程的施工合同关系。2、综合楼主楼工程的合同价款为固定价17346439.5元。3、原告应于2010年7月31日竣工，延期竣工的，每延误一天罚款5000元。4、综合楼工程的建筑面积为17346439.5÷950=18259.41平方米。5、原告有义务向被告提交所有的现场工程资料。

第二组证据《综合楼主楼建筑工程补充协议》，证据指向：1、原被告再次协定该工程推迟于2010年10月10日竣工，再延期竣工的，每延误一天罚款20000元。2、原告延误工期超过五天应无条件退场。3、截止到2010年10月10日原告按《建设工程施工合同》约定违约71天，结合一号证据约定的违约责任原告应向被告支付违约金为71×5000=355000元。

第三组证据，共两份：1.《解除合同通知书》；2.《公证书》。证明指向：1、证明被告于2010年12月31日向原告下发了《解除合同通知书》，双方解除了上述《建设工程施工合同》及相关补充协议。2、原告应在收到该通知十日内即截止到2011年1月10日前无条件退场。3、自《综合楼主楼建筑工程补充协议》约定竣工日期2010年10月10日到合同解除之日2010年12月31日，原告又延误工期82天。根据上述补充协议约定，原告应向被告支付的违约金数额为82×20000=1640000元。4、结合一、二组证据，原告应向被告支付的违约金共计为：355000+1640000=1995000元。

原告黎阳建筑公司针对以上三组证据综合质证认为，2010年8月2日双方签订的《建设工程施工合同》应为双方权利义务的依据，涉诉综合楼主楼的工程价款应以本合同为结算依据，而不是莫蒂斯公司提交的第一组证据，莫蒂斯公司提交的第一、二组证据均属无效协议，我方不存在违约责任，莫蒂斯公司的综合楼主楼工期延误罚款的请求应驳回。

第四组证据，截止元月十一日综合楼（主楼）已经完成工程量清单，证据指向：证明截止2011年1月11日，原告有大量合同内容未施工。

原告黎阳建筑公司质证认为，对本组证据无异议，但是综合楼主楼工程未完工是由于莫蒂斯公司单方违约造成的，该责任应由莫蒂斯公司承担，同时莫蒂斯公司还应对给黎阳公司造成的经济损失予以赔偿。

第五组证据《建筑工程预算书》，证据指向：结合一、二组证据共同证明被告完全按照合同及补充协议的约定向原告履行主楼工程的付款义务，并已超额支付原告工程款1286666.74元。

原告黎阳建筑公司质证认为，本组证据系莫蒂斯公司单方制作，对该份证据不予认可，莫蒂斯公司称超额支付工程款1286666.74元，无法律依据。

第六组证据，综合楼附楼的《建设工程施工合同》，证据指向：1、原被告双方存在关于综合楼附楼工程的施工合同关系。2、综合楼附楼工程的合同价款为7857978元。3、原告应于2010年5月31日将工程竣工，逾期竣工的，每延误一天罚款5000元。4、原告有义务在工程完工后向被告提交全部的竣工资料。

第七组证据，《综合楼附楼建筑工程补充协议》，证据指向：1、原告应于2010年7月25日将工程竣工，逾期竣工的，每延误一天罚款20000元。2、自《建设工程施工合同》约定的竣工日期2010年5月31日截止到2010年7月25日原告延误工期55天，原告应向被告支付的违约金为55×5000=275000元。3、自2010年7月26日至学校开学之日2010年9月12日原告延误工期48天，按照双方《综合楼附楼建筑工程补充协议》的约定，原告应向被告支付的违约金为48×20000=960000元。4、结合八、九号证据原告应向被告支付的违约金数额共计275000+960000=1235000元。

第八组证据《建筑工程决算书》，证据指向：被告完全按照合同及补充协议的约定履行了附楼工程的付款义务，并已超额支付原告工程款33693.46元。

原告黎阳建筑公司对第六、七、八组证据综合质证认为，第六、七组证据综合楼附楼的《建设工程施工合同》及《综合楼附楼建筑工程补充协议》均为无效协议，莫蒂斯公司主张的工期延误罚款的请求不应得到支持。对第八组证据不予认可，该证据系莫蒂斯公司单方制作，未经黎阳公司认可。同时莫蒂斯公司所称超额支付工程款33693.46元，无法律依据。

第九组证据，共五份，1.河南省招生办公室豫招普【2010】37号通知；2.关于向省招办支付网上录取费的请示；3.费用报销单；4.河南省招生办公室收费凭证；5.2010焦作工贸职业学院本专科录取人数统计。本组证据共同证明：2010年秋季被告投资的工贸学院录取学生785人，并向省招办交纳了网上录取费。

原告黎阳建筑公司对第九组证据综合质证认为，第1份证据无政府相关部门加盖的公章，该证据真实性无法确定。第2份证据非原件，同时该证据系莫蒂斯公司单方制作，第5份证据无相应原件，不予认可。本组证据与本案无关，均不能证明其证明指向。

第十组证据，共两份，1.2010年焦作工贸职业学院本专科报到人数统计；2.沁阳教育简讯。证明，2010年秋季被告投资的工贸学院实际招生人数为487人。

第十一组证据，1.2010级新生入学须知；2.收费许可证。证明，工贸学院每年每生学费标准为5200-5600元不等，住宿费为每年每生1000元。

第十、十一组证据共同证明，由于被告工期延误综合楼无法使用，严重影响教学，导致学生流失785-487=298人，学生流失率高达38%，给原告造成经济损失为298×【5400（平均值）+1000】×3年=5721600元。

原告黎阳建筑公司对第十、十一组证据综合质证认为，这两组证据与本案无关，不能证明焦作工贸职业学院的经济损失系黎阳公司造成。沁阳教育简讯证明焦作工贸学院是取得了成绩而非受到了损失。2010级新生入学须知系焦作工贸学院自己制作，没有相应原件，真实性无法确定。

第十二组证据，共两份，1.照片17张；2.录像DVD光盘一张。证据证明指向：双方解除合同后，黎阳建筑公司一直拒不撤离现场，每次莫蒂斯投资公司找好施工单位开工续建，黎阳建筑公司都纠集人员阻扰施工，致使今年综合楼仍无法投入使用。2011年反诉被告给反诉原告造成的损失按照上述标准反诉原告减半计算为2860800元。

原告黎阳建筑公司对第十二组证据质证认为，对本组证据真实性有异议，照片不能真实的证明事情发生的日期，DVD录像的日期也不能确定。莫蒂斯公司的主张没有事实及法律依据。

第十三组证据，凭证清单及相关凭证。证据指向：由于反诉被告违约导致工期延误，综合楼主楼无法使用，为保证学生教学、实验、阅读及教师办公使用，反诉原告不得不改造其他办公室布置网络、安装设备，导致反诉原告增加投入教学成本共计106851.5元。

原告黎阳建筑公司对第十三组证据质证认为，该证据系焦作工贸职业学院内部凭证，其真实性无法确定，并且该证据与黎阳公司无关，焦作工贸职业学院的经济损失与黎阳公司之间无因果关系。莫蒂斯公司的主张没有事实及法律依据。

第十四组证据，高等职业学校设置标准（暂行）。证据内容：教育部下发的上述文件明确规定了设置高等职业学校，对生均教学、实验、行政用房的建筑面积不少于20平方米，其中生均教学行政建筑面积为不少于16平方米。证明指向：因反诉被告延误工期造成综合楼2010年未能投入教学使用，结合一号证据综合楼的建筑面积为18259.41平方米，致使2010年少招生学生1141人。由于反诉被告延误工期的违约行为导致少招收学生给反诉原告造成的损失为1141×【5400（平均值）+1000】×3年=21907200元。综上所述由于反诉被告延误工期导致综合楼无法使用给反诉原告造成的损失高达3000万元

原告黎阳建筑公司对第十四组证据质证认为，本组证据系教育部制定，与本案无关，同时与黎阳公司也无关，同时焦作工贸职业学院与莫蒂斯公司不能证明少招生的原因系黎阳公司造成的。

第十五组证据，建设工程文件归档整理规范及附录A。证据指向：1、根据该规范第3.0.3条、4.1.2条的规定，反诉被告有义务向反诉原告提交符合附录A范围内的全部工程文件。2、反诉被告应向反诉原告提交主楼全部现场施工资料及附楼竣工资料的内容。

原告黎阳建筑公司对第十五组证据质证认为，该证据与本案无关，工程缺乏相应的工程文件，系莫蒂斯公司自身造成，应由其自行承担相应责任。

对证据的分析和认定，经法庭质证，原告黎阳建筑公司提交的第一、二、四、五、七组证据，第六组第2份证据，内容客观真实，符合法律规定，又同本案有关联性，对以上证据本院予以采信。第六组第1、3份证据中，有莫蒂斯投资公司签字及监理单位盖章的签证单，莫蒂斯投资公司认可，本院予以确认，其余的不予认定。原告提交的第三组证据系其单方制作，被告又不予认可，本院不予认定。被告莫蒂斯投资公司提交的第一、二、三、四、六、七组证据内容客观真实，符合法律规定，又同本案有关联性，对以上证据本院予以采信。被告提交的第五、八组证据系其单方制作，原告不予认可，本院不予采信。被告提交的其余证据与本案不具有关联性，本院不予采信。

经黎阳建筑公司申请，本院依法委托河南蓬业工程咨询有限公司对本案争议的综合楼主附楼已完工工程造价进行鉴定，2013年3月12日，河南蓬业工程咨询有限公司分别做出PYJD2012-004、PYJD2012-005鉴定书，综合楼主楼已完工程造价（见PYJD2012-004鉴定书）为：1.合同价内含外墙保温：9713482.29元（玖佰柒拾壹万叁仟肆佰捌拾贰元贰角玖分）；2.合同价内不含外墙保温：9867294.64元（玖佰捌拾陆万柒仟贰佰玖拾肆元陆角肆分）。综合楼附楼已完工程造价（见PYJD2012-005鉴定书）为：7848442.81元（柒佰捌拾肆万捌仟肆佰肆拾贰元捌角壹分）。

2013年4月12日，本院组织双方当事人对两份鉴定书进行质证，河南蓬业工程咨询有限公司也派员参加了质证庭审。黎阳建筑公司质证认为，一、本案涉诉工程并未完成全部施工，对该工程进行鉴定时应按照实际施工完成的工程量计算，而不是依据招投标文件。合同签订时约定的价款是基于综合考虑工程全部完成以后所获得的利润，优惠率是基于该利润之上考虑，由于土建项目利润偏低，而安装工程利润相对较高，二者利润综合才得出优惠率，因此，按照全部工程完成施工的利润计算让利系数对申请人显失公平，鉴定单位应将涉诉工程中涉及优惠率的部分进行单列，最终由法院裁定是否使用。二、投标预算土建项目不等于实际工程土建造价，因图纸变更、设计变更、现场签证（原现场搅拌砼变为商品砼、钢筋原材料涨价、水泥涨价等）。这些申请人实际施工的工程如未在变更签证中显示，则应以现场实际测量为准。三、未干项目所扣满堂脚手架、里脚手架、外墙装饰钢管脚手架、建筑物檐高（M以内）垂直运输、混凝土泵送费等全部不合理，上述项目本身在投标预算中全部没有计取，所以鉴定单位在以合同价为基础上计算时不应再予以扣除。四、鉴定单位在鉴定中对部分项目扣除不合理，主要为：1.普通木门上有亮窗、双扇门及以上的扣除不合理；2.单层木门油调和漆，该两项扣除应增加装饰门，并且所有木门都变更装饰门，所以应扣掉原预算中所有木门，增加装饰门。上述项目是由于申请人在施工过程中应被申请人的口头通知进行变更，虽然没有变更签证，但申请人已实际施工，可到现场进行实地测量。五、鉴定单位少算、漏算的有：1.铝合金幕墙、蘑菇石施工配合费；2.图纸会审中灰砂砖变更为煤矸砖找补差价；3.甲供材应计取的保管费和税金；4.甲供材（瓷片地板砖质量太差）损耗量大于定额中规定的损耗量（该项在双方来往信函中有明确显示）。上述项目没有详图，但可到现场实地测量。相应的施工费可以扣除，但是应计取的费用鉴定单位不应遗漏。六、鉴定单位应将未施工部分工程的利润列入鉴定结果中，是否认定由法院裁决。七、鉴定单位应以实际完工的工程量以及投标预算价为依据对工程造价进行鉴定，而不应以合同价为依据进行鉴定。即使以合同价为依据进行鉴定，鉴定单位还应将以投标预算价为依据计算出的结果列入鉴定结论中，以及各分项造价计算出的结果单列在鉴定文件中，是否认定由法院裁决。莫蒂斯投资公司质证认为，一、附楼：1.合同价7857978对应的投标预算价为9494918.43元；2.幕墙外墙配合费无依据计入2348.96元；3.扣除项目中:人材机价差表中计算的材料差价为-38.57元，然而，工程费用汇总表却误写为-26385.40元。二、主楼：1.投标预算应为21105753.78元，不是20810056.40元，降低率应为17.81%，不是15.32%。2.应扣除现场考评费143106.57元、奖励费89366.14元，共计232472.71元。3.实际已完工程总额为：11652449.97×（1-17.81%）-232472.71=9344675.92元。以上合计应从鉴定总额中核减368806.37元。

河南蓬业工程咨询有限公司对双方当事人提出的质证意见当庭予以答复，并于2013年4月15日向本院出具了工作函。本院认为，一、对于黎阳建筑公司提出的质证意见第二项，凡是有效的图纸会审、签证资料甲方（莫蒂斯投资公司）、监理方签字认可的均已计算在工程造价内，原材料涨价等黎阳建筑公司未提交相应证据，不予采信。现场搅拌砼变为商品砼问题，2010年6月8日，双方签订的《焦作工贸职业学院综合楼主楼建筑工程补充协议》第五条约定，商品砼补价问题决算时结算，可以看出黎阳建筑公司在施工中使用了商品砼，而鉴定书中并未有此项内容，此异议成立。对于黎阳建筑公司提出的质证意见第三项，投标预算内未单独列有满堂脚手架、里脚手架等项目，但综合脚手架内已综合考虑，鉴定书按照投标预算扣除未干项目及相对应单项脚手架等相关费用。对于黎阳建筑公司提出的质证意见第四项，木门变更为成品装饰门，建设单位在签证单（编号为012）中批复为：原预算不变不补差，所以扣除。对于黎阳建筑公司提出的质证意见第五项，蘑菇石在施工配合费、甲供材保管费、税金在现场签证单（编号018）中未有显示，不应计取，而建设单位批复的支付2%总包服务费，已计入造价内。甲供材损耗量大问题无证据支持，不予计取。对于黎阳建筑公司提出的质证意见第一、六、七项，系本院对外委托事项问题，不予采信。二、莫蒂斯投资公司提出的幕墙外墙配合费无依据计取不成立，现场签证单（编号018）明确显示计2%总包服务费。扣除项目、现场考评费、奖励费已在鉴定书中扣除。投标预算价问题，莫蒂斯投资公司未提供相应证据，不予采信。综上，本院认为，2013年3月12日，河南蓬业工程咨询有限公司分别做出PYJD2012-004、PYJD2012-005鉴定书中，除商品砼补价问题外，对本院的委托鉴定事项做出了客观公正的鉴定意见，予以采信。

针对双方质证意见，本院委托河南蓬业工程咨询有限公司就商品砼补价做补充鉴定，2013年5月27日，河南蓬业工程咨询有限公司做出PYJD2012-004司法鉴定补充意见书，（1）综合楼：合同价（不含外墙保温）：应增加283774.49元（已扣除未施工项目）；合同价（含外墙保温）：应增加279350.99元（已扣除未施工项目）。（2）附楼：应增加：102919.38元。

2013年6月27日，本院组织双方当事人对上述司法鉴定补充意见书进行质证，黎阳建筑公司质证认为，补充意见书中商品砼应增加的数额偏低。莫蒂斯投资公司质证认为，计算商品砼没有任何依据，综合楼没有使用商品砼的证据，相关合同、相关签证，不能计算商品砼的造价；附楼计算商品砼的价格没有合同依据，没有法律及事实依据，且鉴定机构的计算方法不正确。

本院认为，黎阳建筑公司认为商品砼应增加数额偏低，但其未提供证据证明其使用商品砼的具体数量及价款，对其异议不予采信。莫蒂斯投资公司对于附楼计算商品砼的异议成立，予以采信，2010年6月8日，双方签订的《焦作工贸职业学院综合楼主楼建筑工程补充协议》中对商品砼补价有明确约定，因此，莫蒂斯投资公司对综合楼主楼计算商品砼补价的异议不能成立，不予采信。综上，对于司法鉴定补充意见书中综合楼主楼商品砼补差数额应计入综合楼已完工造价内；附楼的商品砼补差无依据，不应计入。

针对本案争议焦点，原告黎阳建筑公司认为，一、关于双方起诉、反诉所依据合同的效力问题。根据我国相关法律规定，本案涉诉综合楼主楼及附楼工程属于法律强制规定的，必须进行招投标的工程，对方起诉依据的两份合同未进行招投标，属无效合同。我方提交的合同系双方当事人经过招投标程序后签订的，并且在有关部门备案。虽然双方在招投标程序前已经签订了规定双方各自义务的合同，但是这是按照政府要求进行的特事特办，至于合同效力如何，待法院审查后确定。无论我方起诉依据的合同是否有效，双方应以招投标文件所确定的合同为双方的结算依据。二、关于原被告双方违约责任的划分与计算。对方反诉依据的四份协议均属无效协议，协议中的违约条款自然也不具有法律效力，其依据协议主张的违约损失不应得到支持。相反，对方无故单方解除合同，致使我方离场无法完工，根据法律规定，我方未完工的利润损失、退场损失及停工损失对方应予赔偿。三、关于工程款的计算。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，工程款的计算应以双方经过招投标程序所确定的合同内容计算。由于被告单方解除合同，造成本案涉诉工程综合楼主楼未完工，因此，结算时，被告不应再对原告进行优惠取费。四、关于被告提起的反诉。1.被告反诉所依据的协议属于无效协议，协议中的违约责任条款也属无效，且被告单方解除合同，强行终止原告的施工，系被告违约在先，因此，被告主张的工期延误的损失，没有事实及法律依据，不应得到支持。2.被告未提供证据证明其与焦作工贸职业学院之间的关系，焦作工贸职业学院的损失与本案无关，与本案涉诉工程是否完工没有关联，因此，其该项反诉请求不应得到支持。

被告莫蒂斯投资公司认为，一、建设行政部门对招投标活动的合法性和有效性实施监督和认定，先开工后办理招投标手续是沁阳市委、市政府和建设行政主管部门的要求，双方提交的合同并没有实质性差异。因此，我方反诉依据的协议均属有效协议，应作为双方履行权利义务的依据。二、请依法驳回原告要求被告支付11327465.42元工程款及利息的诉讼请求。1.依据我方提供合同的相关付款约定，根据完工情况，我方应付工程款为13999116.8元，而我方已实际支付了15319477元，已超额支付原告工程款1320360.2元，并不存在拖欠工程款情况，原告要求的利息损失更不能成立。2.原告无证据证明其提供的合同就是经过建委部门备案的合同，其要求按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定进行结算不能成立。三、根据我方提交的一至五号证据，原告工期严重延误，在我方多次催促无果的情况下，才解除了双方合同，因此，原告无权要求其可得利润损失。原告也未提供证据证明其停工损失及退场费的发生，其该两项请求也不应得到支持。四、根据合同及补充协议的约定，原告延误工期，应当向我方支付违约金及损失，原告无证据证明延误工期的责任在我方，且拖延工期的违约行为给我方投资的学校造成了共计3000余万元的经济损失。因此，其应当依约支付我方违约金及损失330万元。五、请依法支持被告交付附楼竣工资料及综合楼全部现场施工资料的反诉请求。

本院根据双方当事人的陈述、举证、质证及诉辨意见，对本案事实确认如下：2009年9月23日，甲方莫蒂斯投资公司与乙方黎阳建筑公司签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分 协议书，一、工程概况 工程名称：综合楼配楼，工程地点：香港街一号（校园内）。二、工程承包范围：图纸以内工程量，包工包料。三、合同工期：2009年10月1日至2010年5月31日，合同工期总日历天数210天。……五、合同价款 金额（大写）：柒佰捌拾伍万柒仟玖佰柒拾捌元（人民币） ￥：7857978元。……十、合同生效，合同订立时间：2009年9月23日，合同订立地点：焦作市莫蒂斯实业投资有限公司。合同第三部分 专用条款，……六、合同价款与支付 23.2本合同价款采用固定价格方式确定。合同签订后，黎阳建筑公司按合同约定开始施工。2010年6月8日，甲方莫蒂斯投资公司与乙方黎阳建筑公司、苗红旗签订了《焦作工贸学院综合楼附楼建筑工程补充协议》，协议内容：综合楼附楼（即配楼）主体已建成，莫蒂斯投资公司应付工程总款785.7978万元的80%为628.6382万元，扣除已付工程款340.8万元及代购外墙砖10.6622万元，余款277.176万元于2010年6月11日前打入沁阳市人力资源和劳动保障局设立的账户，黎阳建筑公司保证2010年7月25日工程完工交付使用，工期每拖后一天罚款2万元。2010年9月12日，综合楼附楼投入使用，但未经竣工验收。

2009年11月19日，甲方莫蒂斯投资公司与乙方黎阳建筑公司签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定，一、工程概况 工程名称：综合楼，工程地点：香港街壹号（校园内）。二、工程承包范围：图纸全部内容（外墙保温若做，每平米肆拾元；电梯除外）。三、合同工期为2009年11月20日至2010年7月31日。……五、合同价款，造价每平米玖佰伍拾元整，金额（大写）：壹仟柒佰叁拾肆万陆仟肆佰叁拾玖元五角（人民币） ￥：17346439.50元。……十、合同生效，合同签订时间：2009年11月19日，合同签订地点：焦作市莫蒂斯实业投资有限公司。合同第三部分专用条款，……六、合同价款与支付，23.2本合同价款采用固定价格方式确定。2010年6月8日，甲方莫蒂斯投资公司与乙方黎阳建筑公司、苗红旗签订了《焦作工贸职业学院综合楼主楼建筑工程补充协议》，协议内容：建设工程合同继续履行，由黎阳建筑公司在2010年7月25日前到有关部门办理好招投标合同备案手续，莫蒂斯投资公司按照工程进度支付工程款，黎阳建筑公司保证在2010年10月10日工程完工交付使用，工期每拖后一天罚款2万元。

综合楼主附楼补充协议签订后，双方为向有关单位办理备案手续，补签了2009年10月27日河南现代科技职业技术学院综合楼（一期）工程施工招标文件、2009年12月8日河南现代科技职业技术学院综合楼（一期）施工项目投保文件、2009年12月23日河南省沁阳市建设工程中标通知书，2010年7月20日莫蒂斯投资公司综合楼工程施工招标文件、2010年7月30日黎阳建筑公司投标文件、2010年8月2日《建设工程施工合同》，并在当地建设行政主管部门进行了备案。

2010年12月31日，莫蒂斯投资公司向黎阳建筑公司送达了解除合同通知书，以黎阳建筑公司未按约定日期完工交付使用，致使合同目的不能实现为由，解除双方2009年11月19日签订的《建设工程施工合同》及2010年6月8日签订的《焦作工贸职业学院综合楼主楼建筑工程补充协议》，沁阳市公证处作出（2010）沁证民字第215号公证书，对送达《解除劳动合同通知书》的内容及过程进行公证。2011年3月7日，莫蒂斯投资公司向沁阳市人民法院提起诉讼，请求黎阳建筑公司支付违约罚款199.5万元（综合楼主楼）、123.5万元（综合楼附楼），并交付所有现场施工材料及全部竣工验收材料。黎阳建筑公司向本院提起本案诉讼后，莫蒂斯投资公司向沁阳市人民法院撤回起诉，又在本案中提起反诉。

经本院对外委托鉴定，综合楼主楼已完工程造价为：1.合同价内含外墙保温（含商品砼补差）：9992833.28元（玖佰玖拾玖万贰仟捌佰叁拾叁元贰角捌分）；2.合同价内不含外墙保温（含商品砼补差）：10151069.13元（壹仟零壹拾伍万壹仟零陆拾玖元壹角叁分）。综合楼附楼已完工程造价为：7848442.81元（柒佰捌拾肆万捌仟肆佰肆拾贰元捌角壹分）。

另查明，本案争议的综合楼主附楼系焦作工贸职业学院的教学实验楼。莫蒂斯投资公司已支付黎阳建筑公司工程款15319477元。

本院认为，一、关于黎阳建筑公司起诉所依据的合同及莫蒂斯投资公司反诉所依据的合同及补充协议的效力问题。首先，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项的规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目必须进行招标。2000年5月1日，国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，教育项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，而本案争议的标的物综合楼主楼、附楼系教育设施，其施工建设必须进行招投标。莫蒂斯投资公司与黎阳建筑公司于2009年9月23日、2009年11月19日分别签订的两份《建设工程施工合同》，未经过招投标程序，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，此两份合同为无效合同。2010年6月8日双方当事人签订的《焦作工贸职业学院综合楼主楼建筑工程补充协议》、《焦作工贸职业学院综合楼附楼建筑工程补充协议》系对两份无效合同的补充，也应属于无效协议。其次，2009年10月27日河南现代科技职业技术学院综合楼（一期）工程施工招标文件、2009年12月8日河南现代科技职业技术学院综合楼（一期）施工项目投保文件、2009年12月23日河南省沁阳市建设工程中标通知书，2010年7月20日莫蒂斯投资公司综合楼工程施工招标文件、2010年7月30日黎阳建筑公司投标文件、2010年8月2日《建设工程施工合同》，以上黎阳建筑公司起诉所依据的主附楼相关招投手续及合同，系双方为完善备案手续而补签的，实际上并未经过招投标程序。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”以及第五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案双方当事人在进行招投标程序之前已经签订了约定双方权利义务的建设工程施工合同，即使招投标手续及合同在当地建设行政部门进行了备案，双方补签的有关招投标手续及合同也因违反法律的强制性规定而无效，当地政府“特事特办”的要求也不能使无效合同变为有效。综上，原告黎阳建筑公司起诉所依据的招投标手续及合同、被告反诉依据的建设工程施工合同均因违反法律的强制性规定而无效。

二、关于原告起诉、被告反诉中主张的违约责任、损失问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”，第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”无效合同自始不具法律约束力，其产生的法律后果是返还财产和赔偿损失，不能返还的，应折价补偿。本案中，由于原告黎阳建筑公司起诉所依据的招投标手续及合同、被告反诉依据的建设工程施工合同均无效，双方主张的违约责任均不予支持。原告主张的工程款利息、未施工部分可得利润、停工损失及退场费用，无事实及法律依据，不予支持。被告反诉主张的焦作工贸职业学院的损失与本案无关，不予支持。

三、关于工程款问题。原、被告起诉、反诉依据的合同均无效，对于原告黎阳建筑公司已施工部分，应折价补偿。经本院对外委托鉴定，综合楼主楼已完工程造价为：1.合同价内含外墙保温（含商品砼补差）：9992833.28元；2.合同价内不含外墙保温（含商品砼补差）：10151069.13元。综合楼附楼已完工程造价为：7848442.81元。首先，关于鉴定依据问题， 2009年9月23日、2009年11月19日双方当事人分别签订的两份《建设工程施工合同》以及2010年6月8日双方当事人签订的《焦作工贸职业学院综合楼主楼建筑工程补充协议》、《焦作工贸职业学院综合楼附楼建筑工程补充协议》虽因违反法律的强制性规定而无效，但此两份合同及相应补充协议系双方的真实意思表示，也是双方实际履行的合同，因此，本院确定以此两份合同及其补充协议中的结算条款为依据进行工程造价鉴定。其次，关于综合楼主楼合同价内是否包含外墙保温的问题。2009年11月19日，双方签订的《建设工程施工合同》，第一部分协议书，“二、工程承包范围：图纸全部内容（外墙保温若做，每平米肆拾元；电梯除外）”，从本条约定看合同价内不包含外墙保温，因此，综合楼主楼的已完工工程造价为合同价内不含外墙保温（含商品砼补差）：10151069.13元。再次，综合楼主附楼已完工工程造价为：10151069.13元+7848442.81元=17999511.94元。莫蒂斯投资公司已支付黎阳建筑公司15319477元，应再支付黎阳建筑公司工程款：17999511.94元-15319477元=2680034.94元。

四、虽然双方当事人起诉、反诉依据的建设工程施工合同均无效，但是黎阳建筑公司依然有向莫蒂斯投资公司移交施工过程中所形成工程文件的义务。综合楼附楼黎阳建筑公司已施工完毕，其应当向莫蒂斯投资公司移交竣工图一套，综合楼主楼黎阳建筑公司未施工完毕，其应将施工图纸及施工过程中形成的其他工程文件移交莫蒂斯投资公司。

综上，原告黎阳建筑公司起诉所依据的招投标手续及合同、被告莫蒂斯投资公司反诉依据的建设工程施工合同均因违反法律的强制性规定而无效。莫蒂斯投资公司应再支付黎阳建筑公司工程款2680034.94元。黎阳建筑公司应将综合楼附楼的竣工图一套、综合楼主楼的施工图纸及施工过程中形成的其他工程文件移交莫蒂斯投资公司。黎阳建筑公司的其他诉讼请求及莫蒂斯投资公司的其他反诉请求均不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第四十三条、第五十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，判决如下：

一、焦作市莫蒂斯实业投资有限公司于本判决生效之日起三十日内支付焦作市黎阳建筑安装工程有限公司工程款2680034.94元。

二、焦作市黎阳建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内将综合楼附楼的竣工图一套、综合楼主楼的施工图纸及施工过程中形成的其他工程文件移交莫蒂斯投资公司。

三、驳回焦作市黎阳建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回焦作市莫蒂斯实业投资有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件起诉费91824元，反诉费33200元，保全费5000元，鉴定费125000元，共计255024元，由焦作市黎阳建筑安装工程有限公司负担180024元，由焦作市莫蒂斯实业投资有限公司负担75000元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本十份，上诉于河南省高级人民法院。

                                             审 判 长  何云霞

                                             审 判 员  贾胜利

                                             代理审判员  王长坡

                                             二〇一三年七月二十四日

                                             书 记 员  付 艳