河南宏鑫建设工程有限公司与河南晟业路桥工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案判决书

　　　　原告河南宏鑫建设工程有限公司，住所地：永城市东城区芒山路西建设路北。

　　　　法定代表人谢为轩，经理。

　　　　委托代理人葛建平，河南旺达律师事务所律师。

　　　　被告河南晟业路桥工程有限公司，住所地：周口市常青街1号。

　　　　法定代表人陈金勤，董事长。

　　　　委托代理人周从善、李新，河南明天律师事务所律师。

　　　　原告河南宏鑫建设工程有限公司（以下简称宏鑫建设有限公司）因与被告河南晟业路桥工程有限公司(以下简称晟业路桥有限公司) 建设工程分包合同纠纷一案，于2013年3月4日向本院起诉。本院于同日作出受理决定，并向原告宏鑫建设有限公司送达了受理通知书、举证通知书及开庭传票。向被告晟业路桥有限公司送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。本院依法组成合议庭，于2013年6月26日公开开庭进行了审理。原告宏鑫建设有限公司之委托代理人葛建平，被告晟业路桥有限公司之委托代理人周从善和李新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　　　原告宏鑫建设有限公司诉称，2007年9月1日和2008年3月28日，被告晟业路桥有限公司分别与永城市交通局签订了《永城市2008年农村公路改造工程协议书》，约定由被告晟业路桥有限公司承包建筑第三合同段5.36公里的农村公路，工程款共计318.2544万元。2007年11月11日，被告晟业路桥有限公司将该工程分包给原告宏鑫建设有限公司，原告宏鑫建设有限公司垫资承建了该工程，现该工程已交付使用四年。该工程最终审定价为522.14008万元，减去被告晟业路桥有限公司已经支付和永城市交通局扣款的部分，仍余90万元工程款未予以支付。因被告晟业路桥有限公司长期拖欠工程款，给原告宏鑫建设有限公司造成了经济损失，被告晟业路桥有限公司应承担赔偿责任。为此，请求依法判决被告晟业路桥有限公司给付工程款90万元及付逾期付款利息，利息按同期银行贷款利率计算至清偿之日止。

　　　　被告晟业路桥有限公司辩称，首先，原告宏鑫建设有限公司起诉所依据的是夏传武与翟新化所签订的《永城市县乡公路上建制村未通达建设项目工程侯郑线第三合同段分包合同》，合同标明的价款为318.2544万元。原告宏鑫建设有限公司提供的永城市财政局的工程款拨款审批手续显示工程款拨付了318.2544万元。而该合同工程款被告晟业路桥有限公司已通过分包合同经办人夏传武支付给翟新化314万元，扣除1%的管理费以及应交税款，合同工程款已经全部支付完毕；其次，原告宏鑫建设有限公司诉称工程款最终审定价是522.140008万元，该工程款超过合同价款203.885608万元，这部分超过价款被告晟业路桥有限公司既没有和永城市交通局签订增加工程量和工程款的补充合同，原告宏鑫建设有限公司也没有与被告晟业路桥有限公司签订补充合同，来增加分包工程量和工程款。被告晟业路桥有限公司也不知道该超过合同约定的工程价款是如何审定的，最重要的是该超过部分价款并没有经过永城市财政局及市政府批准拨付，没有拨付给被告晟业路桥有限公司，被告晟业路桥有限公司也没有要求财政支付该工程款的依据，因此分包合同的工程价款被告晟业路桥有限公司已经支付完毕，原告宏鑫建设有限公司要求被告晟业路桥有限公司再支付90万元工程款没有依据；再次，原告宏鑫建设有限公司要求被告晟业路桥有限公司赔偿逾期付款给原告宏鑫建设有限公司造成的经济损失亦没有根据；最后，原告宏鑫建设有限公司如果能够向被告晟业路桥有限公司提供该超过合同价款部分的工程施工、验收、决算的资料和凭据，取得永城市财政局和永城市政府的工程款拨付审批，被告晟业路桥有限公司可以在永城市交通局拨付工程款后扣除应扣的管理费，支付给原告宏鑫建设有限公司。综上，原告宏鑫建设有限公司的诉讼请求不能成立，请求依法判决驳回原告宏鑫建设有限公司的诉讼请求。    

　　　　原告宏鑫建设有限公司向本院提供的证据材料有：1、企业法人营业执照一份，证明原告宏鑫建设有限公司具有合法的主体资格；2、2008年8月29日，周口市工商局证明一份，证明周口市晟业发展有限公司已于2007年12月6日变更河南晟业路桥工程有限公司；3、2007年9月1日，周口市晟业发展有限公司与永城市交通局签订的施工合同协议书一份，证明2007年9月1日，被告晟业路桥有限公司与永城市交通局订立了永城市侯郑线改造工程第3合同段由K11+K440至K17+K049，总长度为5.36千米的公路施工工程，合同总价款为3182544元；4、2008年3月28日，永城市2008年农村公路改造工程合同协议书一份，证明2008年3月28日，被告晟业路桥有限公司与永城市交通局订立了永城市侯郑线改造工程第3合同段由K11+K440至K17+K049，总长度为5.36千米的公路施工工程；被告晟业路桥有限公司转包给原告宏鑫建设有限公司的工程即是上述合同内的全部工程项目；5、2007年11月11日，工程分包合同一份，证明该合同虽名为分包合同，但实为转包合同。工程名称中所写明的工程范围、合同价款，均与承包合同相同，可见，原、被告之间并非分包，属于整体转包。被告代理人夏传武将被告晟业路桥有限公司承包的工程转包给原告宏鑫建设有限公司，原告宏鑫建设有限公司是本案工程项目的实际施工人。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此，本案转包合同属于无效合同；该解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。尽管转包合同无效，由于该工程项目已经投入使用四年之久，原告宏鑫建设有限公司请求支付的价款也因此得到了永城市交通局的确认，原告宏鑫建设有限公司的请求应当得到支持。在转包合同无效的情况下，转包合同约定由被告扣除1%的管理费，同属无效。且被告并没有履行相对应的管理义务，收取管理费缺乏事实根据和法律依据。6、2013年1月26日，侯郑线三标工程款拨付申请一份，证明首先该申请系由被告代理人夏传武交付给原告方代理人翟新化的，翟新化持该申请办理了工程款的拨付批准手续；其次业主欠工程款203.885608万元（应扣除业主垫付沥青材料款120万元）；7、2007年11月6日，委托书一份，证明夏传武对被告晟业路桥有限公司具有代理权。8、2010年10月7日，夏传武出具的证明一份，证明被告晟业路桥有限公司除证据六中的欠款外还欠款43万元，及被告晟业路桥有限公司在履行合同中有违约行为。

　　　　被告晟业路桥有限公司向本院提供的证据材料有：1、企业法人营业执照复印件一份；2、中华人民共和国组织机构代码证复印件一份。证据1、2证明被告晟业路桥有限公司的民事法律行为主体资格。3、2007年9月1日，周口市晟业发展有限公司与永城市交通局签订的施工合同协议书复印件一份（共三页），证明周口市晟业发展有限公司于2007年9月1日与永城市交通局签订一份道路施工合同，承包施工5.36公里的县乡公路施工工程，合同约定合同工程总价为3182544元。4 、夏传武与翟新化分别以周口市晟业发展有限公司及河南宏鑫建设工程有限公司的名义签订的工程分包合同复印件一份（共两页），证明首先夏传武以周口市晟业发展有限公司名义，翟新化以河南宏鑫建设工程有限公司名义签订一份工程分包合同，将周口市晟业发展有限公司承包的5.36公里的县乡公路施工工程，分包给河南宏鑫建设工程有限公司，其次分包合同施工里程5.6公里，工程总价3182544元。与周口市晟业发展有限公司与永城市交通局签订的承包合同相同，周口市晟业发展有限公司没有加价谋取利益。5 、永城市2008年农村公路改造工程项目资金拨付一览表复印件一份；6、2010年6月2日，永城市财政投资基建工程拨款审批表复印件一份；7、2010年7月27日，永城市金财投资发展有限公司永城市2008年农村公路改造工程项目资金支付审批表复印件一份。证据5至7证明首先政府支付本案施工工程价款要经过严格的审批程序，其次经政府审批支付的本案施工工程价款是3182544元。而不是原告宏鑫建设有限公司所称的5221400.08元。8 、原告代理人翟新化及其工作人员出具的领取314万元工程款的收条或收到条原件共十六份，证明被告晟业路桥有限公司将业主拨付的工程款扣除管理费用和税后已全部支付给原告原告宏鑫建设有限公司。9、翟新化提交给河南晟业路桥工程有限公司的周口市工商行政管理局2008年8月29日，周口市工商咨询服务中心出具的证明复印件一份，证明首先周口市晟业发展有限公司已于2007年12月6日变更河南晟业路桥工程有限公司，其次原告宏鑫建设有限公司提供的2013年1月26日以周口市晟业发展有限公司名义出具的工程款拨付申请的内容，被告晟业路桥有限公司并不知道，该拨付申请没有得到永城市财政局和支付审批。综上，证明原告宏鑫建设有限公司的诉讼请求不能成立。

　　　　庭审中，被告晟业路桥有限公司对原告宏鑫建设有限公司提供的证据材料提出异议，对证据4真实性无异议，但认为2007年11月份被告晟业路桥有限公司名称已变更，原公章已不再使用；对证据5真实性无异议，但认为合同上未加盖双方公司的公章；对证据6真实性有异议，认为被告晟业路桥有限公司在2007年11月份名称已变更，在证据上加盖的公章是周口市晟业发展有限公司，这个公章在公司名称辩称之后已没有法定效力，且被告晟业路桥有限公司也没有再使用，拨款申请书不是被告晟业路桥有限公司出具的，不排除公章伪造的可能；对证据7真实性无异议，但认为委托书仅是对被告晟业路桥有限公司已经承包工程的事宜委托，没有承包或新增加的工程被告晟业路桥有限公司并没有取得承包权，也不存在对夏传武这一部分的委托（增加的工程量），委托书出具时间是2007年11月，更证明了夏传武的委托权限不包括新增工程量；对证据8真实性无法确定，上面显示不是被告欠款，是夏传武欠款，被告将向法庭提供证明承包合同约定的工程款，被告在收到业主付款后，扣除管理费和税费，支付给原告314万元，工程款已全部付清，原告以此证明被告有违约行为，证明不了原告宏鑫建设有限公司的证明目的。对证据1、2、3无异议。

　　　　庭审中，原告宏鑫建设有限公司对被告晟业路桥有限公司提供的证据材料提出异议，对证据4真实性无异议，但认为实质是转包合同，被告晟业路桥有限公司具有1%管理费的收取；对证据5至7真实性无异议，但对证明目的第二点有异议，认为工程在施工过程中，工程量增加，导致工程价款的增加，这一事实得到了业主的确认；证据8中有翟新华签名的收条认为是其本人书写，对之外的人书写的欠条，需要需要向翟新华核对后确认，从314万元工程款可以看出，被告没有向原告足额支付工程款，而且其中绝大部分工程款超过了应付款的期限；对证据9真实性无异议，但对证明目的第二点有异议，认为拨付申请是夏传武交给原告的，不管上面的公章是否是在使用，都与原告宏鑫建设有限公司无关，其次这个公章和承包合同上的公章是一致的，被告被告晟业路桥有限公司变更名称和启用新的公章没有通知合同相对人，作为原告宏鑫建设有限公司和业主不对公章是否变更负有主动审查的义务，业主只能根据合同的约定将工程款继续按照原有的履行方式支付给被告晟业路桥有限公司，而由于被告晟业路桥有限公司在向原告宏鑫建设有限公司支付工程款时具有逾期行为，那么原告主张将剩余工程款支付给原告应该得到支持；再次拨付申请的内容是真实的，该申请书上有交通局分管局长和局长本人的签字，同时加盖有交通局的印鉴，这是业主对工程量和工程款进行决算以后的结果，所以申请书的真实性并不受申请人的印章是否正在使用的影响。对证据1至3无异议。

　　　　经庭审质证，本院对原、被告提供的证据材料综合认证如下：1、原、被告提供的证据1至3，双方均未提出异议，本院予以确认；2、原告宏鑫建设有限公司提供的证据4至8，被告晟业路桥有限公司对其真实性均未提出异议，且未提出实质性异议，可以作为本案的定案依据；3、被告晟业路桥有限公司提供的证据4、5、6、7、9，原告宏鑫建设有限公司对其真实性均未提出异议，且未提出实质性异议，可以作为本案的定案依据；4、被告晟业路桥有限公司提供的证据8，因双方的代理人明确约定2010年10月7日前的借条、欠条作废，原告宏鑫建设有限公司除对“2010年10月1日、2012年1月17日”张运动出具的二份不予认可，该二分欠条不能作为本案的有效证据使用，其余欠条或收条原告宏鑫建设有限公司予以认可，可以作为本案的定案依据。

　　　　本院依据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2007年9月1日，周口市晟业发展有限公司（后变更为河南晟业路桥工程有限公司）与永城市交通局签订施工合同协议书一份，永城市交通局接受周口市晟业发展有限公司对永城市县乡公路上建制村未通达建设项目工程侯郑线第三合同段的标书，合同段起止桩号为：YCHZK11+440-K17+049,全长为5.360公里，合同价款为3182544元。2007年11月6日，周口市晟业发展有限公司与夏传武签订委托书一份，双方约定：周口市晟业发展有限公司把本公司承建的永城市县公路上建制村未通达建设项目工程委托给公司代理人夏传武，并约定代理人需缴纳工程总造价1%的管理费及双方的权利义务。2007年11月11日，被告晟业路桥有限公司代理人夏传武与原告宏鑫建设有限公司代理人翟新化签订工程分包合同一份，双方在分包合同中明确约定了工程名称、合同价款、工程范围、分包方式、工程期限、工程款的拨付、管理费费率及双方的责任。后原告宏鑫建设有限公司按照约定对工程进行了施工。在施工过程中工程量比合同约定的工程量有所增加。2010年7月29日，原告宏鑫建设有限公司在永城市地方税务局为3182544万元的工程款缴税105023.952元。2007年11月6日、2009年1月22日，被告晟业路桥有限公司共收取管理费3万元。2010年10月7日，夏传武与翟新化共同出具证明一份，内容为：“候郑线总共拨付叁佰贰拾柒万元，付给翟新化贰佰捌拾肆万元，下余肆拾叁万元；关于夏传武与翟新化2010年10月7号以前的借条欠条一概作废。”后翟新化及其工作人员共收到夏传武给付工程款28.5万元，下欠工程款14.5万元（其中10万元为其他款项）。2013年1月26日，被告晟业路桥有限公司向永城市财政局作出侯郑线三标工程款拨付申请，内容为：“2008年修建的X045县道新桥段三标工程，于2013年1月26日决算已核准，最终审定价为5221400.08元，已拨付工程款3182544元，剩下工程款2038856.08元，特申请拨付，请批准。”2013年2月1日，永城市交通运输局对此申请予以认可。后双方因工程款的给付发生纠纷。

　　　　另查明，周口市晟业发展有限公司于2007年12月6日变更为河南晟业路桥工程有限公司。

　　　　2013年7月21日，永城市财政局经济建设科出具证明：2008年周口市晟业发展有限公司修建的X045县道新桥段三标工程，决算价审定为5221400.08元，已拨付工程款3182544元，已扣税，剩余工程款2038856.08-1120743（代扣沥青款）=918113.08元X5.39%=49486.3元，实际应支付工程款868626.78元。

　　　　本院认为，原、被告签订的合同虽名为分包合同，但分包合同中所写明的工程范围、合同价款，均与承包合同相同，可见，原、被告之间并非分包，应属于整体转包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”显然，原、被告之间的转包行为属非法转包。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，本案转包合同属于无效合同。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。尽管本案转包合同无效，但由于该工程项目已经竣工验收合格，原告宏鑫建设有限公司请求支付的价款也因此得到了永城市交通局的确认，原告宏鑫建设有限公司的请求应当得到支持。在履行合同过程中，因工程量增加，工程造价从3182544元增加至5221400.08元，原、被告双方虽未签订有关工程量增加的相关补充合同，但是在2013年1月26日被告晟业路桥有限公司向永城市财政局提出的候郑线三标工程款拨付申请可以看出，被告晟业路桥有限公司对增加的工程量是予以认可的。原告宏鑫建设有限公司按照合同进行了工程建设，为此，被告晟业路桥有限公司应给付原告宏鑫建设有限公司相应的工程款。原告宏鑫建设有限公司应得的工程款应为二部分，第一部分为第一期工程款未给付的4.5万元，第二部分为新增加工程量的工程款为：5221400.08元-3182544元-1120743元﹦918113.08元，再扣除5.39%的税款49486.30元，实际应拨付被告晟业路桥有限公司工程款868626.78元，被告晟业路桥有限公司扣除1%的管理费后，原告宏鑫建设有限公司应得到工程款为859940.51元，以上工程款合计904940.51元。原告宏鑫建设有限公司要求被告晟业路桥有限公司工程款90万元，理由正当，应予支持。被告晟业路桥有限公司的辩称理由不足，本院不予支持。因新增加工程量的工程款并未实际拨付给被告晟业路桥有限公司，且原告宏鑫建设有限公司亦未提供相关证据，对其要求被告晟业路桥有限公司给付逾期付款利息的请求，本院不予支持。依据《《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定：

　　　　一、被告河南晟业路桥工程有限公司给付原告河南宏鑫建设工程有限公司工程款90万元，于本判决生效后十日内履行完毕。

　　　　二、驳回原告河南宏鑫建设工程有限公司其余诉讼请求。

　　　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　　　案件受理费11314元，由被告河南晟业路桥工程有限公司负担。

　　　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。  

                                             审  判  长   任  丽

                                             审  判  员   陈德民

                                             审  判  员   梁  宁

                                             二Ｏ一三年六月二十六日

                                             书  记  员   夏向阳