上诉人李德想、田壮忠与被上诉人张梦娟健康权纠纷一案

上诉人（原审被告）李德想（曾用名李想），男。

委托代理人邵红光，夏邑县司法局法律服务中心法律工作者。

上诉人（原审被告）田壮忠（曾用名田忠良），男。

委托代理人闫克礼，夏邑县司法局法律服务中心法律工作者。

被上诉人（原审原告）张梦娟，女。

法定代理人张来运，男，系张梦娟之父。

委托代理人司忠诚、李立，河南公朴律师事务所律师。

上诉人李德想、田壮忠与被上诉人张梦娟健康权纠纷一案，张梦娟于2012年10月9日起诉到夏邑县人民法院，夏邑县人民法院于2012年11月9日作出（2012）夏民初字第1973号民事判决。上诉人李德想、田壮忠不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案，上诉人李德想及其委托代理人邵红光、上诉人田壮忠及其委托代理人闫克礼、被上诉人张梦娟的委托代理人司忠诚、李立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明:2012年4月份，被告田壮忠承建被告李德想的墙头（南北长20米左右，高3米左右）。被告田壮忠系包工不包料，由被告李德想提供建墙材料，也不包吃，墙垒好后给钱。随后被告田壮忠便让王德顺、陈承钢、念二高、陈承良等到工地干活，垒墙头的工具（架子）由田壮忠提供，工钱由被告田壮忠具体发放，干活也受田壮忠的指挥。2012年4月16日开始垒墙，垒墙用的是泥土粘合，4月17日上午垒好，垒墙过程中被告李德想不在场。4月17日下午，原告张梦娟跟随其外祖父陈承钢（系施工工人之一）到施工现场，被告田壮忠未等墙体完全凝固便让工人开始粉墙，施工过程中，墙体倒塌砸伤原告张梦娟。期间被告李德想在施工现场。因墙体倒塌被告李德想未给垒墙钱，后被告田壮忠又带6、7个工人（其中有新去的工人）将墙头垒好，被告李德想才向被告田壮忠支付3000元工钱。原告张梦娟受伤后，于2012年4月17日在夏邑县人民医院住院，于4月18日出院，花费1045.96元。于2012年4月18日在永城市人民医院，诊断为左股骨骨折，于7月25日出院，花费6813.05元。后经鉴定原告的左大腿部伤残等级九级，后期取出固定物手术费用约为7000元，鉴定费700元。后经调解，二被告均不愿担责，形成纠纷，原告诉于该院。

原审法院认为：公民的健康权依法受到法律保护。被告田壮忠承建被告李德想的墙头（南北长20米左右，高3米左右），包工不包料，由被告李德想提供建墙材料，墙垒好后给钱，双方之间形成了承揽法律关系。被告田壮忠辩解其是与其他工人合伙承建的墙头，因无相关有效证据予以佐证，该院在本案中不予采纳。被告田壮忠在粉墙过程中因墙体倒塌致伤原告张梦娟，事实清楚，证据充分，该院予以确认。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告田壮忠在施工过程中未提供安全保障措施，疏于安全管理，致使墙头倒塌造成原告张梦娟受伤，其具有过错，应承担赔偿责任。承揽事项即垒墙头具有一定的人身危险性，被告李德想寻求无安全保障措施的主体施工，并且在粉墙施工时被告李德想在现场，其应知在用泥土粘连的墙体未凝固的情况下便开始粉墙具有危险性，却不做预防措施，致使原告张梦娟因墙头倒塌遭受损害，具有过错，也应承担相应过错赔偿责任。原告张梦娟系无民事行为能力人，其外祖父陈承钢明知垒墙头的施工现场具有危险性，却将其带到施工现场，并疏于监护，致使张梦娟因墙头倒塌遭受损害，亦存在过错，原告方依法应承担一定的责任。根据本案的实际情况及责任主体的过错程度，原告方应自负40%的责任，被告田壮忠承担35%的责任，被告李德想承担25%的责任。该院对原告请求数额核定为1、医疗费为7859元；2、护理费为2790元（30元/天×99天）；3、营养费为1485元（15元/天×99天）；4、住院伙食补助费2790元（30元/天×99天）；5、交通费300元；6、伤残赔偿金为26416元（6604元×20年×20%）；7、鉴定费为700元；8、后续治疗费7000元（因张梦娟年龄较小且该费用为必然支出的费用）。上述1-8项费用共计48700元，由被告田壮忠承担35%为17395元，由被告李德想承担25%为12425元。9、精神抚慰金，根据张梦娟伤残等级及造成的精神痛苦，并结合受诉法院所在地居民的平均生活水平及被告的承担责任的经济能力综合考虑，应由被告田壮忠承担4000元，由被告李德想承担3000元为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告田壮忠赔偿原告张梦娟医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计21395元，于判决生效后五日内付清。二、被告李德想赔偿原告张梦娟医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计15425元，于判决生效后五日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告负担400元，由被告田壮忠负担350元，由被告李德想负担300元。

上诉人李德想上诉称：请求撤销夏邑县人民法院（2012）夏民初字第1973号民事判决，依法改判或发回重审。理由如下：一、原审判决超出被上诉人要求的50000元的诉讼请求数额，原审认定上诉人承担25%的责任，应为50000×25%=12500元，原审判决上诉人承担15425元错误。二、上诉人申请对伤残等级重新鉴定，原审不予准许错误。三、原审认定上诉人承担25%的责任错误。理由是：1、本案为物件损害责任纠纷，原审认定为健康权纠纷错误。2、原审认定上诉人与田壮忠形成承揽关系，在定作物交付前，上诉人对墙体没有管理的义务，不应承担责任。3张梦娟的外祖父陈承钢将张梦娟领到施工现场，未等墙体完全凝固便开始粉墙，墙体倒塌砸伤张梦娟，陈承钢具有不可推卸的责任。4、原审认定张梦娟构成九级伤残错误。

上诉人田壮忠上诉称：原审判决超出被上诉人要求的50000元的诉讼请求数额，原审认定上诉人承担35%的责任，应为50000×35%=17500元，原审判决上诉人承担21395元错误。二、上诉人申请对伤残等级重新鉴定，原审不予准许错误。三、原审认定上诉人承担35%的责任错误。理由是：1、本案为物件损害责任纠纷，原审认定为健康权纠纷错误。2、上诉人与他人合伙承揽墙体工程，陈承钢带小孩干活，上诉人曾对陈承钢进行劝阻，其置之不理。陈承钢应承担主要责任。3、张梦娟的外祖父陈承钢将其领到施工现场，未等墙体完全凝固便开始粉墙，墙体倒塌砸伤张梦娟，陈承钢具有不可推卸的责任。4、原审认定张梦娟构成九级伤残错误。

被上诉人张梦娟答辩称：原审认定事实清楚，判决结果适当，应驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确认案件的争议焦点是：1、原审程序是否合法？2、原审对责任的划分是否正确？

双方当事人对本院归纳的争议焦点均没有异议，二审中均未提供新证据，围绕本院归纳的争议焦点进行了辩论。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。

本院认为，上诉人李德想与上诉人田壮忠之间形成承揽合同关系。作为承揽人的田壮忠，在完成工作过程中对被上诉人张梦娟造成损害，上诉人田壮忠依法应当承担向被上诉人赔偿损失的侵权责任。李德想作为定作人，应对垒墙过程中整体安全负有采取安全防护的责任，其明知未等墙体完全凝固便开始粉墙具有一定的危险性，但并未采取相应的安全防护措施，且在施工过程中亦未提醒作为承揽人的田壮忠，其在定作上具有一定的过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，因此作为定作人的李德想应承担部分赔偿责任。被上诉人张梦娟的外祖父陈承钢明知垒墙头的施工现场具有危险性，却将其带到施工现场，并疏于监护，亦存在过错，应当承担一定的责任。原审对三方责任的划分并无不当。此外，两上诉人虽称在原审中申请重新鉴定，但并未在原审法院规定的时间内提交重新鉴定申请及交纳鉴定费，应当视为放弃申请重新鉴定。且鉴定报告委托程序合法、鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资质、鉴定依据客观充分，原审认定鉴定报告的效力并无不当。两上诉人上诉称原审判决超出诉讼请求，原审判决依据两上诉人应承担的责任比例，判决两上诉人承担的责任总额并未超出被上诉人诉讼请求。综上所述，上诉人李德想、田壮忠的上诉理由均不能成立，本院不予支持，原判认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费520元，由上诉人李德想负担190元，田壮忠负担330元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      郭新志

                                             审  判  员      孙卫东

                                             审  判  员      刘卫星

                                             二〇一三年三月二十八日

                                             书  记  员      宁传正