上诉人栾军与被上诉人汤红卫合伙纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）栾军，男，1973年11月3日出生。

委托代理人康志亮，河南锦策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）汤红卫，男，1966年8月2日出生。

委托代理人杨红立，河南诤言律师事务所律师。

上诉人栾军与被上诉人汤红卫合伙纠纷一案，汤红卫于2011年9月7日向孟州市人民法院提起诉讼。孟州市人民法院于2012年5月25日作出（2011）孟民初字第1368号民事判决。栾军不服，于2012年9月5日提起上诉。本院于2013年5月14日受理后，依法组成合议庭于2013年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人栾军及其委托代理人康志亮、被上诉人汤红卫及其委托代理人杨红立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2009年9月，原被告合伙经营豫HB1686号车和豫HB1328两辆汽车。被告管理账目。原告投资30余万元。经营期间，被告给付原告款15万元，2011年4月底散伙，盈利16.4万元。2011年5月11日被告为原告出具条据一张，载明：“豫HB1686、HM270挂大约2011年5月14日从临沂回来，停车处理，通知汤红卫前来处理此车事宜，如不停车或不通知来处理，所造成的各种后果由栾军负担。车上任何东西不能动。栾军   2011.5.11   如再不接电话可扣我的任何东西。豫HB1686   HB1328  HC1586”。2011年6月11日，原告赴焦作与被告协商接车及清算事宜，有崔小光在场，在双博停车场见到豫HB1686号车后，因原告见车上箱子被撬及未见随车篷布等物品，不愿要车，双方协商未果。次日，被告委托崔小光与原告协商仍无果。2011年6月13日中午，崔小光电话通知被告已与原告协商成功，后被告赶至停车场，经协商与原告达成协议，并出具条据和还款补充协议各一份，分别载明：“借款  今借到汤红卫现金贰拾伍万元整，栾军保证每月25-28日归还伍万元给汤红卫，任何壹期没按期归还的，按照25万的20%给付违约金，同时可以向孟州市法院起诉。身份证：412925197301131511  栾军”、“栾军借汤红卫还款补充协议：2011年6月25日-28日还款5万元，如到期不归还，豫HB1686挂HM270号车，做价26万元给汤红卫。2011年7月25日-28日还款5万元，如到期不归还，豫HB1686挂HM270号车，做价24万元给汤红卫。2011年8月25日-28日还款5万元，如到期不归还，豫HB1686挂HM270号车，做价22万元给汤红卫。2011年9月25日-28日还款5万元，如到期不归还，豫HB1686挂HM270号车，做价20万元给汤红卫。2011年10月25日-11月28日还款5万元，如到期不归还，豫HB1686挂HM270号车，做价18万元给汤红卫。如果栾军未付还款，汤红卫来开车时栾军、汤红卫和崔小光必须在场，汤红卫必须付清车款后才可开走。崔小光提供给汤红卫车钥匙壹把。栾军  崔小光  汤红卫  2011年6月13日”。2011年6月30日，被告给付原告5万元。后追要取款无果。

原审法院认为：本案中，原、被告合伙经营汽车货物运输业务，虽无书面协议，但双方对合伙、散伙的事实及合伙经营中原告投资30余万元、盈利16万余元的事实均予以认可，事实清楚，证据充分，本院予以确认。2011年6月13日被告为原告出具的25万元借据和补充还款协议，应为双方对合伙事务的清算，原告已认可双方结算后被告给付5万元，因此本院对原告要求被告给付欠款20万元及自起诉之日（2011年9月7日）起至款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，本院予以支持；因违约金系对原告损失的弥补，原告请求被告支付利息后，已对其损失予以弥补，对其另要求被告支付违约金5万元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告提供的录音资料不能证明被告在双方结算后除原告认可给付的5万元外给付原告15万元的事实，故对被告辩称双方结算后除原告认可给付的5万元又给付15万元的事实不予采信。崔小光的证言证明原告只身一人未携带任何工具赴焦作面对被告及其委托人（证人）协商合伙清算事宜，崔小光证明被告和证人受到胁迫，违背常理，因此对被告该辩称理由不予采纳。

原审法院判决：一、限被告栾军于判决生效后三日内给付原告汤红卫现金20万元，并自2011年9月7日起至判决确认之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、驳回原告汤红卫的其他诉讼请求。案件受理费 5050元，保全费1850元，由被告栾军承担。

栾军上诉称：一、一审程序严重违法，足以影响到判决当有的公正。1、上诉人二次开庭未能出庭是基于家父病重的正当理由，且已向原审法院邮寄了书面申请，并经原审法院主审人等电话明确。2、原审对上诉人提出调查、收集本案所涉关键性事实证据的申请，未能依法向公安机关全面调取。3、对上诉人请求行使撤销权不予审理。4、被上诉人在本案中诉请主张的是“归还借款”，原审审理的案由是“借款合同纠纷”，审理的主要焦点是“借贷关系”等。而原审在当事人诉请未曾书面变更、又未能依据法律程序行使释明权，经行的对本案定性为“合伙纠纷”。这不仅严重的限制、剥夺了上诉人依法享有的诉权，也足以影响到上诉人基于合伙关系实体上的合法权益。5、原审径直的将上诉人主张的“归还借款”之请，下判为“给付现金”，当属典型的判非所诉。6、原审为规避本案的管辖权，将本案人为的分为两起案件，以（2011）孟民初字第949号作出民事裁定书，以（2011）孟民初字第1368号作出民事判决书。实属司法审判上的罕见。二、原审判决上诉人承担本案的“给付现金”责任，属事实认定严重错误。1、上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。2、仅就“欠款”而言，上诉人究竟“欠”了被上诉人什么款，“欠款”又为何演变为“借款”，上诉人在本案中又“借”了被上诉人什么款，等等，这些本案所涉及的关键性事实、关键性证据所产生的法律后果有着本质的区别和不同。而原审将明显分属于不同法律关系调整范围的行为混为一体、避而不谈，进而武断的将本案所涉“借款”推定为“合伙事务的结算”，这显然是相矛盾的，原审既然一方面否定了“借款”事实的存在，那么基于“借款”发生的证据必然也要予以否定；那么原审在另一方面又肯定了“合伙事务的结算”，而体现合伙人明确的、真实的意思表示“合伙事务的结算”的重要依据又何在，因此，原审在否定“借款”事实的同时，又以完全不符合逻辑推理的行为方式来推定采信所谓“借款”证据，并以此作为下判的唯一依据，是违背人之常情极其错误的、是完全倾向于被上诉人的。3、原审以“结算前、结算后”莫须有之名，否定被上诉人15万元收款之争，却未能查实被上诉人凭何收此15万元的依据。三、对被上诉人采取不正当手段、虚构涉案款项的起诉依法应当予以驳回。上诉人在违背真实意思表示、受胁迫下所出具的涉案“借款”条据，不能作为证据。请求撤销原判，驳回被上诉人的起诉。

汤红卫答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。

根据上诉人栾军与被上诉人汤红卫的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人栾军应否给付被上诉人汤红卫款20万元及利息。

二审中，上诉人栾军当庭提交：两份圆通速递的邮寄单和我父亲栾学田在河南省人民医院的病例一份，证明一审第二次开庭未到庭是有原因的，不是无故未到庭。被上诉人汤红卫质证认为：上诉人就算有事不能到庭，上诉人还有代理人可以到庭，而且这与本案无关。我方无新证据。本院认为，虽然上述证据真实，但被上诉人的异议成立。

针对争议焦点，上诉人栾军认为：上诉人与被上诉人之间的借款是不存在的，在一审时被上诉人的起诉状写“被告于2011年6月13日借原告现金25万元，并出具借据一张”，原审案由是“借款合同纠纷”，但是对本案定性为“合伙纠纷”，所以被上诉人应以合伙纠纷另行起诉。而且上诉人是在被上诉人受胁迫的情况下出具的。上诉人已经足额支付了被上诉人散伙时的钱，而且被上诉人也是认可的，上诉人也不欠被上诉人任何款项，这只是合伙的凭证，而不是借贷的凭证。一审程序违法。在一审时有证人证明了我是被胁迫的，当时我没有及时报案是因为我去找律师问了，律师说你不用管他，这是受胁迫打的条，是不受法律保护的。上诉人已经给了被上诉人20万了，双方的合伙实际是赔本了，被上诉人投入了30万，已经拿走了20万，再让上诉人给25万，那么被上诉人是赚了，这么来看上诉人是被胁迫打的条。被上诉人汤红卫认为：我方认为上诉人应当归还20万元及利息，双方合伙清算时，上诉人给被上诉人出具的就是借据，所以被上诉人也只能用该借据行使权力，上诉人没有证据证明上诉人是受胁迫的事实。被上诉人起诉之后，经过法庭审理查明了双方原为合伙关系，该借据是双方散伙时清算出来的，上诉人给被上诉人出具的，所以一审法院根据案由将本案定为合伙纠纷，这是根据案件事实定的。上诉人给的15万是双方在合伙期间就已经给付的，不是双方在清算之后另行给付，另外的5万，我们也承认给我们了，但是原借据是25万，由于上诉人归还了5万，所以我们才要求20万。清算时我们在一块清算，因为跑车是上诉人记账，上诉人原来在神风轮胎厂是财物上工作的，算账是不可能算错的，当时算过后他给我出具的是25万现金条，当时我是一个人来到焦作的，不可能威胁上诉人。

案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。

本院认为：汤红卫与栾军合伙经营汽车货物运输业务结束后，栾军于2011年6月13日为汤红卫出具的25万元借据和补充还款协议，应为双方对合伙事务的清算，汤红卫认可双方结算后栾军给付5万元，因此汤红卫要求栾军给付欠款20万元及自起诉之日起至款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求成立。原审判决判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人栾军的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费5050元，由上诉人栾军负担。

本判决为终审判决。

                                             审判长   李玉香

                                             审判员   刘成功

                                             审判员   司园春

                                             二〇一三年九月九日

                                             书记员   于俊杰