上诉人苏永康因与被上诉人田秀芹离婚纠纷一案

上诉人（原审被告）苏永康，男。

委托代理人魏金峰，夏邑县司法局法律服务中心法律工作者。

被上诉人（原审原告）田秀芹（曾用名田秀琴），女。

委托代理人陈东升，夏邑县司法局148法律服务所法律工作者。

上诉人苏永康因与被上诉人田秀芹离婚纠纷一案，田秀芹于2012年9月29日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求依法判令原、被告离婚；原告抚养女儿苏家乐，被告支付抚养费；平均分割共同财产，原告个人财产归原告所有。该院于2012年10月17日作出（2012）夏民初字第1921号民事判决。苏永康不服该判决，向本院提出上诉。本院于2013年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏永康及其委托代理人魏金峰，被上诉人田秀芹及其委托代理人陈东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：原告田秀芹与被告苏永康经人介绍于2003年2月20日登记结婚。双方于2012年8月17日又补办结婚登记手续。婚后双方于2003年12月4日生育一女孩苏家乐，于2005年4月23日生育一男孩苏昌赛。原、被告于2012年6月27日生气，原告回到其娘家生活，暑假期间双方的小孩到原告娘家随原告生活过。因双方不能和好，原告诉至法院。原告田秀芹的个人财产有四组合柜、大组合柜各1个，小五组1套，木质沙发1套。条几、餐桌、小床各1个，小凳子4个，人力三轮车1辆，冰箱1台，被子6个，单子2个，被罩2个，毛毯1个，大椅子4个。共同财产有两轮摩托车1辆，现价值460元，被告要求归被告所有，并支付给原告230元。三轮电动车1辆，被告要求归被告所有，结合现价被告自愿支付给原告500元。

原审法院认为，原告田秀芹与被告苏永康办理了结婚登记手续，双方系合法的夫妻关系。原告田秀芹要求与被告苏永康离婚，被告苏永康同意离婚，该院准许。关于原、被告的两个小孩的抚养问题，该院遵照有利于子女健康成长的原则，结合原、被告双方的经济条件及抚养能力、从照顾妇女合法权益出发并考虑到原告的意见，女孩苏家乐应由原告田秀芹抚养，男孩苏昌赛应由被告苏永康抚养为宜，双方互不负担抚养费。原告的个人财产，应归原告个人所有。原、被告的共同财产两轮摩托车1辆，三轮电动车1辆，结合双方的意见及该财产价值，应归被告所有，被告应支付给原告共计730元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十九条之规定，判决：一、准许原告田秀芹与被告苏永康离婚；二、原、被告之长女苏家乐由原告田秀芹抚养，长子苏昌赛由被告苏永康抚养，双方互不负担抚养费用。于判决生效后之日内履行；三、原告田秀芹的个人财产有四组合柜、大组合柜各1个，小五组1套，木质沙发1套，条几、餐桌、小床各1个，小凳子4个，人力三轮车1辆，冰箱1台，被子6个，单子2个，被罩2个，毛毯1个，大椅子4个，归原告田秀芹所有。于判决生效后十日内履行；四、原告田秀芹与被告苏永康的共同财产两轮摩托车1辆，三轮电动车1辆，归被告苏永康所有，被告苏永康支付给原告田秀芹730元。于判决生效后十日内履行；五、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告负担。

上诉人苏永康上诉称：原审法院认定事实不清。原审认定违背了上诉人的真实意思，在原审中上诉人的真实意思是不同意离婚，如果离婚两个子女必须由上诉人抚养，被上诉人承担抚养费。在原审上诉人女儿苏家乐明确表示，上诉人不仅不给其做饭，也不给其洗衣服，并且还打她，不同意跟随被上诉人生活。并且苏家乐一直跟随上诉人的父母一起生活。而原审法院仅以庭后对被上诉人的问话笔录一份，就把苏家乐判给被上诉人抚养违背了苏家乐的真实意思，并且如果被上诉人把小孩带走离开学校，离开原生活环境，到另一个新的地方生活，对小孩的教育、生活都极为不利。也违背了《婚姻法》第三十六条第三项：哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决的规定。请求撤销原判，依法改判或者发回重审。

被上诉人田秀芹答辩称：一、上诉人称真实意思是不同意离婚错误。在一审庭审中苏永康明确表示同意和被上诉人离婚，并向法庭提交答辩状，在2012年10月9日答辩状中明确表示同意离婚，上诉人作为一个完全民事行为能力人，是知道同意离婚和不同意离婚是两个概念的。二、女儿苏家乐没有出庭作证要求跟随父亲生活，且苏家乐不满十周岁，不符合依据《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条的规定。另外，根据该意见第三条之规定，被上诉人无其他子女，苏家乐又系女孩，判决由其抚养女儿符合法律规定。其次，被上诉人有能力抚养苏家乐，苏家乐上学的学校离被上诉人家近，在不改变苏家乐上学环境下，被上诉人抚养更有利于孩子的健康成长。请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决准许双方离婚是否适当。2、原审判决对子女抚养问题处理是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。

二审中，上诉人申请女儿苏家（佳）乐出庭作证，证明目的是：愿意随上诉人生活，被上诉人打她。被上诉人质证认为：被上诉人没有打骂孩子的情况。

本院对该证据分析认定如下：苏家（佳）乐从户籍看，现尚未满十周岁，属于无民事行为能力人，对其抚养问题，本院将依法作出裁判。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案从一、二审庭审查明情况，结合上诉人的原审答辩状第一条，被上诉人起诉离婚，上诉人同意离婚的事实清楚，原审法院据此判决准许双方离婚并无不当。对夫妻共同财产和婚前个人财产问题，双方当事人没有提出异议，本院予以确认。对子女抚养问题。双方当事人生育有子女两人，女孩苏家乐，男孩苏昌赛，均未年满十周岁。苏家乐虽出庭称愿意随其父生活，但因其未年满十周岁，尚属于无民事行为能力人，且本案无证据证明被上诉人有不利于孩子成长的不当行为，因此对其由谁抚养问题应综合考虑。本案苏家乐系女孩，跟随母亲生活更有利于其健康成长，双方当事人共有两位子女，由双方分别抚养一人，亦符合《中华人民共和国婚姻法》在子女抚养问题上的立法精神。至此，原审法院从有利于孩子身心健康，维护妇女合法权益角度，判决女孩由被上诉人抚养，男孩由上诉人抚养，符合法律规定，并无不当。但父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人苏永康负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      刘一宇

                                             审  判  员      黄明志

                                             代理审判员      许长峰

                                             二〇一三年三月十五日

                                             书  记  员      曹燚森