上诉人驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）驻马店市鑫鑫建筑有限公司。

法定代表人李新平，该公司经理。

委托代理人卢勇，河南同立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）苏刚牛，男，1969年9月8日出生，汉族。

委托代理人张明友，河南明信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）苏留红，男，1976年1月13日出生，汉族，住址同上。

上诉人驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服正阳县人民法院（2011）正民初字第1162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人驻马店市鑫鑫建筑有限公司的委托代理人卢勇、被上诉人苏刚牛及其委托代理人张明友、被上诉人苏留红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，原告苏刚牛与被告苏留红系一个村民组的村民，二人农闲时进城在建筑工地干活，在原告受伤前一年多时间内原告与被告苏留红在驻马店市周边地区建筑施工，二人从事建筑的工资报酬相同。2008年12月29日被告苏留红应被告鑫鑫公司要求组织人员拆除被告鑫鑫公司承建的位于驻马店市丰泽路张春海营住楼前的龙门架。当天下午3时许，原告与另二人拆除该住宅楼门前的龙门架，当拆至第三层楼时原告当时坐在升降机吊盘拆除，由于升降机上下连接的钢丝绳断裂，升降机吊盘向下滑了3米左右急停，造成原告受伤。原告受伤后，被告苏留红及被告鑫鑫公司工作人员，先把原告送至段庄骨科医院治疗，当天又转至驻马店市解放军159医院治疗，诊断:1、腰1椎体骨折并脊髓损失；2、截瘫；2008年12月31日行腰椎骨折切开复位椎管减压、内固定、自体植骨。原告在驻马店市解放军第159医院治疗期间医疗费、检查费均由被告鑫鑫公司支付。2008年3月17日原告与被告鑫鑫公司代表即施工张春海营住楼施工队长张卫平在原告住院部签订赔偿协议，该协议约定：一、甲方（被告鑫鑫公司）于2008年12月29日将乙方（原告）入住解放军159医院治疗，经医院手术治疗，现病情稳定，正在康复中，乙方住院期间的所需治疗费用由甲方全部垫付。二、就此次工伤，乙方同意甲方一次性支付给乙方：一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴、护理费、误工费、一次性医疗补助金和继续治疗费用共计63000元。三、乙方得到上述赔偿款后，甲乙双方因此事故互不追究，乙方不得再以任何理由因此病向甲方提起仲裁、诉讼、上访等。四、本协议签订后，乙方应于当日办理出院。此次住院期间治疗费由甲方全额垫付，但医保应报销部分医疗费用，归甲方所有，乙方应配合将住院期间各种票据、出院证明、身份证明、户口本提交给甲方，以便甲方及时办理出院手续和医保款等事项。协议签订后，被告鑫鑫公司将赔偿款63000元支付给原告。2009年3月18日原告出院，共住院79天，原告在住院期间被告鑫鑫公司负责原告饮食69天；原告出院诊断：1、腰1椎体骨折并脊髓损伤；2、截瘫。出院医嘱：1、继续药物治疗；2、卧床休息，忌负重活动，加强功能锻炼；3建议每月复查X线片，••••••骨折愈后及时入院取内固定；4、定期复诊，不适随诊。2011年4月15日原告苏刚牛委托代理人张明友作为委托人申请至驻马店正中法医临床司法鉴定所（以下简称正中鉴定所）对原告苏刚牛伤残等级和苏刚牛脊柱支架拆除的手术费用进行评定和评估，正中鉴定所于2011年4月19日分别出具正中司鉴所[2011]临鉴字第28号伤残等级评定意见书和正中司鉴所[2011]临证字第9号关于苏刚牛脊柱支架拆除手术费用的评估意见，正中鉴定所对于原告苏刚牛的伤残等级鉴定后认为，苏刚牛伤残等级为三级伤残，同时正中鉴定所对苏刚牛脊柱支架拆除的手术费用共计5230元，原告苏刚牛同时支付二次鉴定费用共计1300元。后原告苏刚牛与被告鑫鑫公司关于原告请求各项赔偿经协商未果。另查明，1、原告母亲朱明秀，1941年11月25日出生，农业人口。原告苏刚牛共有二子，长子苏德，2000年12月23日出生；次子苏凯，2002年7月29日出生。原告母亲共有三子一女，长子苏泽龙、次子苏刚牛、三子苏铁锁、长女苏铁梅。2、2011年度河南省农村居民纯收入为5524元/年，农村人均可支配消费支出为3334元/年。

原审法院认为，本案争议的焦点，1、二被告是否对原告受伤共同承担民事赔偿责任；２、原告请求各项赔偿有无事实和法律依据。针对焦点1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以下简称《解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告鑫鑫公司是原告的雇主还是被告苏留红是原告的雇主，结合本案的庭审情况看，被告苏留红应被告鑫鑫公司负责人要求组织人员为被告鑫鑫公司拆除龙门架，原告及被告苏留红是为被告鑫鑫公司提供劳务的，因此被告苏留红只是一个组织者同时被告鑫鑫公司在庭审中也未提供证据证明拆除龙门架工程是被告苏留红承包的，故被告鑫鑫公司应是雇佣原告和被告苏留红等人拆除龙门架。按照《解释》第十一条的规定，被告鑫鑫公司对原告苏刚牛受伤应承担赔偿责任，被告苏留红对原告苏刚牛受伤不承担赔偿责任。关于被告鑫鑫公司过错程度以及原告是否存在过错的问题。被告同时鑫鑫公司在施工张春海营住楼时是其自行搭建的龙门架，且原告苏刚牛等三人拆除龙门架时由于拉引升降机的钢丝绳断裂，导致原告受伤，并不是原告操作不当造成原告受伤，被告鑫鑫公司应承担主要责任，同原告一起拆除龙门架另外二人在拆除时是站立拆除，而原告拆除时坐在升降机吊盘上拆除，未尽到自身注意义务，原告也有一定的过错，结合本案的实际情况，原告自身承担10%的赔偿责任，被告鑫鑫公司承担90%的赔偿责任为宜。针对第二个焦点，原告的诉讼请求是否有法律和事实依据。本案中，原告在施工中由于吊盘升降机钢丝绳断裂，导致原告受伤，经驻马店市159医院治疗诊断为腰椎骨折并脊髓损伤，同时截瘫，原告在未治愈情况下与被告达成赔偿协议，由被告鑫鑫公司一次性赔偿伤残补助金、护理费、误工费及继续治疗费用共63000元，在庭审中被告也未提供证据证明原告受伤系原告未按操作规定施工，同时原、被告所签订赔偿协议时原告伤残并未鉴定，因此被告鑫鑫公司所赔偿给原告各项损失63000元远不能原告应获得各项赔偿款，故原告依法主张赔偿应当予以支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院费、住院伙食补助费、必要的营养费，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，原告医疗费的赔偿数额以实际发生的数额确定，二次鉴定费用因有诊断意见书为据，可以与已经发生的医疗费一并赔偿，原告住院期间医疗费被告鑫鑫公司已垫付，原告陈述住院期间自己支付医疗费19850元，在庭审中未提供证据予以证明，且被告鑫鑫公司不予认可，不予支持，原告二次鉴定费用共计1300元。关于误工费问题，因原告伤残持续误工，其误工时间可以计算至定残的前一天，同时原告系农村居民，其主要生活来源以其农村承包地收入为主，其误工费参照2011年度河南省农村居民人均纯收入5523.73元/年标准计算，即每天15.12元，原告误工时间为839天（原告于2008年12月29日至2011年4月18日）。关于原告请求护理费的问题，因原告伤残构成三级，原则上护理人员为二人，护理人员的损失参照误工费计算标准核定，原告共住院79天。关于原告主张住院期间伙食补助费问题，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，因原告在市级医院治疗，以每天30元标准执行，原告住院79天，其中69天伙食已由被告鑫鑫公司解决。关于原告请求营养费的问题，以每天10元计算。关于原告主张残疾赔偿金和后续治疗费用的问题，残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，因原告残疾时未达60周岁，其残疾赔偿金自定残之日起按20年计算，后续治疗费用以评估意见书意见为主即费用5230元。关于原告请求被抚养人抚养费的问题，被抚养人生活费根据抚养人的伤残程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民生活消费支出标准计算，本案原告母亲朱明秀于1941年11月出生，被赡养费按八年计算，同时原告兄弟姐妹四人，原告长子苏德，于2000年12月出生，被抚养人生活费按六年计算，原告次子苏凯，于2002年7月出生，被扶养人生活费按八年计算，被告鑫鑫公司只赔偿原告依法应当承担的部分。关于原告请求交通费150元的问题，因原告在庭审中未提供证据，不予支持。原告请求鉴定费的问题，原告对其伤残及二次手术费用进行鉴定，有评估机构票据为据。关于原告请求精神抚慰金40000元的问题，原告受伤并构成残疾给其以后的生产、生活带来诸多不便，给其本人及家人带来痛苦，结合原、被告过错程度，侵权行为所造成的后果及当地生活水平等，被告鑫鑫公司酌情赔偿原告精神抚慰金35000元为宜。综上，根据本案已查明的事实和相关法律规定，原告应获得的各项损失数额为，1、二次手术费用为5230元，2、误工费839天×5523.73元/年÷365天=12697元，3、护理费79天×15.13元×2人=2390.54元，原告请求护理费1195.60元，予以支持；4、住院期间伙食补助费10天×30元=300元；5、营养费79天×10元=790元；6、鉴定费二次共计1300元；7、残疾赔偿金5523.73元×20年=110474.60元，原告请求残疾赔偿金88348元，予以支持；8、被抚养人生活费，其中原告母亲被抚养人生活费为8年×3682.21元/年÷4人=7364.42元，原告长子苏德被抚养人生活费6年×3682.21元/年÷2人=11046.63元，原告次子苏凯被抚养人生活费8年×3682.21元/年÷2人=14728.84元。以上八项损失合计为（5230元+12697元+1195.60元+300元+790元+1300元+88348元+7364.42元+11046.63元+14728.84）143000.49元，原告自行承担其各项损失143000.49元×10%=14300元，被告鑫鑫公司承担原告各项损失及精神抚慰金为143000.49元×90%+35000元=163700.44元，扣除被告鑫鑫公司已支付赔偿款63000元，被告鑫鑫公司应赔偿原告各项损失共计100700.44元。原审法院判决：一、被告驻马店市鑫鑫建筑有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告苏刚牛二次手术费用、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金共计100700.44元；二、驳回原告苏刚牛要求被告苏留红赔偿各项损失的诉讼请求。诉讼费2490元，原告苏刚牛承担250元，被告驻马店市鑫鑫公司承担2240元。

宣判后，鑫鑫公司不服，向本院提起上诉，其上诉称：1、原判认定事实错误。其与苏刚牛之间不存在雇佣关系，苏刚牛在起诉状中称苏留红为雇主，苏留红认可；2、其出于人道主义，与苏刚牛已达成调解协议，且已履行完毕，苏刚牛起诉时已超过法律规定行使撤销权一年的时效；3、苏刚牛主张的各项费用缺乏依据，伤残等级及后续治疗费的鉴定为苏刚牛单方委托鉴定，原审法院没有让苏刚牛重新鉴定，采信该鉴定意见，剥夺了公司重新鉴定的权利。请求二审撤销原判，依法驳回苏刚牛的诉讼请求。

苏刚牛辩称，其与上诉人鑫鑫公司存在雇佣关系，63000元是张卫平替鑫鑫公司支付的，其一直在主张权利，没有超过诉讼时效，原审法院没有剥夺鑫鑫公司重新鉴定的权利。请求驳回上诉，维持原判。

苏留红辩称，原判认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，双方当事人对苏刚牛在拆除鑫鑫公司承建的位于驻马店市丰泽路张春海营住楼前的龙门架过程中，因升降机上下连接的钢丝绳断裂，造成其受伤的事实均无异议，应予确认。从原审法院查明的事实看，该龙门工程为鑫鑫公司所承建，拆除该龙门架是由鑫鑫公司要求苏留红找人拆除，双方之间没有约定拆除龙门架工程的总价款，苏留红仅从鑫鑫公司领取劳务费分发给参加拆除工作的人员，故，苏刚牛与苏留红之间没有形成雇佣关系，原判认定苏刚牛与鑫鑫公司存在雇佣关系，符合雇佣关系的构成要件。苏刚牛受伤后，经过住院治疗，病情稳定后，鑫鑫公司张春海营住楼施工队长张卫平与苏刚牛达成协议，一次性支付苏刚牛63000元，但苏刚牛的病情需要一定时期的康复及后续治疗。原判认定鑫鑫公司所赔偿给苏刚牛的各项损失63000元远不能填补苏刚牛应获得的各项赔偿款数额，且苏刚牛在双方协议达成后，出院在家康复期间，不断向鑫鑫公司要求增加赔偿费用。苏刚牛于2008年12月29日受伤，2011年4月19日，鉴定部门作出伤残等级及脊柱支架拆除手术费用的鉴定意见。该两份鉴定意见业经双方当事人质证，鑫鑫公司在一审中，口头表示申请重新鉴定，但其在原审法院指定的期间内，没有提出书面申请及予交鉴定费用，原审法院采信该两份鉴定意见，并无不当。综上，鑫鑫公司的上诉理由不足，不予采纳。原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2310元，由上诉人驻马店市鑫鑫建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  文 德 群

                                             审  判  员  丁    辉

                                             审  判  员  廖 化 宇

                                             二〇一三年八月三十日

                                             书  记  员  杨 振 松