上诉人高奇因合伙纠纷一案二审民事判决书

上诉人(原审原告)高奇，男，1952年3月25日出生，汉族。

被上诉人(原审被告)叶付长，男，1950年8月14日出生，汉族。

委托代理人张言才，驻马店市高新法律服务所法律工作者。

上诉人高奇因合伙纠纷一案，不服西平县人民法院(2012)西民二初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高奇，被上诉人叶付长的委托代理人张言才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2010年3月13日，原告高奇和李红宾与被告叶付长三人经过协商，签订协议一份，约定：“关于老鸭陈别墅，经叶付长、李红宾、高奇达成以下协议：三方出资，叶付长出资9万，高奇、李红宾各3万，因高奇贷款，第一批款过来先退高奇（大约45天），因工地用款必须经三人同意。关于接工程前期经费由叶付长出资，不算股份。利润分成，叶付长、李红宾、高奇各分百分之三十三。资金到位，合同生效。如因工程出现问题，三方资金退回。叶付长、李红宾、高奇（签字），2010年3月13日”。 2010年3月13日，原告给被告款30000元，被告给原告出具收到条一份，载明：“今收到高奇工程款30000元整，收款人：叶付长。2010年3月13日”。2010年4月7日，叶付长、李红宾、高奇三人又签订协议一份，约定：“经双方同意，就五云山别墅，叶付长、李红宾、高奇达成如下协议：三方出资，叶付长出资20万元，高奇、李红宾各5万元，工地工程款到位必须经三人同意才能动用。利润分成，叶付长、李红宾、高奇各分百分之三十三。资金到位，合同生效。如工程出现问题，三方资金退回。叶付长、李红宾、高奇（按指印），2010年4月7日”。 2010年4月9日，原告给被告款5万元，被告给原告出具收条一份，载明：“今收到高奇五云山别墅股份款5万元整，收到人：叶付长。2010年4月9日”。 2010年5月6日，原告给被告款1万元，被告给原告出具证明一份，载明：“今收到高奇现金1万元整，收到人：叶付长。2010年5月6日”。 2010年7月2日，原告给被告款3万元，被告给原告出具证明一份，载明：“今收到高奇五云山工地合作项目款3万元整，经手人：叶付长。2010年7月2日”。上述款共计12万元。后被告叶付长又与原告高奇和李兴三人协商合作新乡、郑州的工程。 2010年8月28日被告给原告出具协议书一份，载明：“郑州中原五建经理叶付长和高奇（齐）、李兴合作新乡、郑州市工程，如果赔钱，不让高奇（齐）、李兴他们二人负责，有我一人承担。如果赚钱三人平分。经手人：叶付长。2010年8月28日”。因为承接不到新乡、郑州的工程，三人又共同承建了襄县姜庄移民搬迁工程。上述资金转移至该工程使用。三人共同管理该工程，均不领取工资。2011年1月24日原告高奇借工地现金2000元，出具借条一份，载明：借工地现金2000元，高奇。2011年1月24日”。 襄县姜庄移民搬迁工程款项现未清算。

原审法院认为，原告高奇、被告叶付长及李红宾三人协议合作承建“老鸭陈别墅”、 祝文喜、张学礼202号判决五云山别墅”的一系列工程，因故没有履行协议，原告高奇、被告叶付长和李兴三人又协议合作新乡、郑州的工程，是双方真实意思表示，不违背相关法律规定，对该协议予以确认。因未承接到上述工程，三人将资金转入襄县姜庄移民搬迁工程继续合作，现该工程款项未清算，原告高奇要求被告叶付长返还投资款证据不充分、理由不成立，不予支持。原告诉称其没有与被告合作襄县姜庄移民搬迁工程，但证人李本立、张更银、叶付山当庭证言足以证明原告高奇参与了工程管理，因此原告的该诉称理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回原告高奇的诉讼请求。案件受理费2700元由原告高奇负担。

宣判后，高奇不服，向本院提起上诉。高奇上诉称，原判决认定其与被上诉人叶付长在襄县姜庄移民搬迁工程中系合伙关系事实不清，证据不足。其与被上诉人叶付长在原有计划承接郑州（老鸦陈）、新乡（五云山）工程的过程中，协商成为合伙人是不争的事实，但二人的合伙关系在郑州（老鸦陈）、新乡（五云山）工程，该工程未承接后即告终结，对该事实被上诉人叶付长在一审中也认可。襄县姜庄移民搬迁工程应认定系被上诉人叶付长一人承接，因为在该工程的承接过程中，被上诉人叶付长不仅事先没有与其协商合伙事宜，事后也未得到其对合伙事宜的认同，被上诉人叶付长更未提供任何确实的证据证明其与被上诉人叶付长在襄县姜庄移民搬迁工程系合伙关系，原审法院在无确实证据的情况，依据一审庭审被上诉人叶付长出示的工资花名册，及仅仅是被上诉人叶付长管理其工地工人工资发放情况的个人记载，认定其与被上诉人叶付长在襄县姜庄移民搬迁工程系合伙关系没有任何关联性。叶付长在原审中提供证人证言，更不能证明本案需要证明的事实，其在法庭的陈述明显可以看出，上诉人与被上诉人在襄县姜庄移民搬迁工程系合伙关系与否，证人均不知晓，均系道听途说，而不能完全确定。根据民事诉讼证据规则的若干规定，只有能够证明案件事实的证人证言才能作为案件的证据予以认定和采信，但是，叶付长提供的三证人证言均系传来证据，更不能证明其与被上诉人叶付长在襄县姜庄移民搬迁工程系合伙关系。综上，原判决认定事实不清，证据不足，请求二审查明本案事实，撤销原判决，支持其的诉讼请求。

被上诉人叶付长辩称，其与李兴及高奇合伙承包襄县姜庄移民搬迁工程是客观存在的事实。请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，1、二审中，被上诉人叶付长认可襄县姜庄移民搬迁工程款已结算完毕，称三合伙人之间未清算。2、被上诉人叶付长未提供襄县姜庄移民搬迁工程三人合伙的书面协议。二审审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。    

本院认为，叶付长没有证据证明高奇与其合伙承接襄县姜庄移民搬迁工程。原审中，其虽提供有证人证言，但该证人证言因没有其他证据相互印证，不能证明高奇参于合伙承接襄县姜庄移民搬迁工程。且2010年8月28日叶付长给高奇、李兴二人出具协议书承诺:郑州中原五建经理叶付长和高奇、李兴合作新乡、郑州市工程，如果赔钱，不让高奇、李兴他们二人负责，有我一人承担。另叶付长在原审中辩称，襄县姜庄移民搬迁工程未结算，而二审中又称，该工程款已结算完毕，三合伙人之间未清算的辩称相互矛盾。这也说明，高奇并没有参与襄县姜庄移民搬迁工程的合伙及管理。综上，高奇上诉请求被上诉人叶付长返还投资款（120000元-高奇借叶付长2000元=118000元）的理由充分，应予支持。原审判决认定事实不清，处理结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：

一、撤销西平县人民法院(2012)西民二初字第132号民事判决;

二、限叶付长于本判决生效后三日内，返还高奇118000元(人民币)。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(利率按中国人民银行公布的同期贷款利息支付)。

一、二审案件受理费各2700元，共计5400元，由叶付长负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  文 德 群

                                             审  判  员  丁    辉

                                             审  判  员  廖 化 宇

                                             二〇一三年八月二十日

                                             书  记  员  董 永 通