河南省上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人谢新房贪污一案二审刑事判决书

原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢新房，男，1952年8月3日出生，汉族，初中文化，原任上蔡县东洪镇赵庄村委文书。因涉嫌犯贪污罪，于2012年6月17日被取保候审，同年11月16日被刑事拘留。现羁押于上蔡县看守所。

辩护人王云龙，河南豫上律师事务所律师。

河南省上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人谢新房贪污一案，于2012年11月16日作出（2012）上刑初字第244号刑事判决，谢新房不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月19日公开开庭进行审理。驻马店市人民检察院指派代理检察员唐伟杰出庭履行职务，上诉人谢新房及其辩护人王云龙到庭参加诉讼。审理期间，驻马店市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。

原判认定：1996年－2000年期间，上蔡县东洪镇赵庄村委干部祥战国、谢新房、王停共向李新才借款76250元，给李新才出具9张借条，并约定有利息。其中1996年12月31日借款9250元用于村委开支，2000年2月29日借款4000元用于村委交计划生育罚款，其余的都用于祥战国、谢新房、王停个人开办的板厂。后经结算，还欠李新才50000元本金及利息上蔡县东洪镇赵庄村委小学教学楼于1996年开始建造，1998年竣工，当时村委班子成员分别是支部书记祥战国、村委主任穆亮、会计谢新房、民兵连长是王停。2008年，上蔡县人民政府开展清理化解农村义务教育普九债务工作，为套取国家化解农村义务教育普九债务资金归还祥战国、谢新房、王停三人所欠李新才债务，祥战国与被告人谢新房预谋后，祥战国安排谢新房分别出具该村委1996－1997年因建村小学教学楼和校园建设借李新才50000元、祥桂荣30000元、王华军30000元虚假债务资金的借条，用相关虚假材料进行上报。2010年1月30日以李新才名义的债务本息97334元偿还完毕，债务销号；以王华军名义的债务本息57468元偿还完毕，债务销号；以祥桂荣名义的债务本息58098元偿还完毕，债务销号，以上共计212900元。2010年4－5月份，李新才、王华军等人分别将该212900元取出，除去归还村委借李新才债务13250元本息24905.42元、归还村委建教学楼借祥桂荣债务10000元本息19366元、归还祥战国为以前上蔡县公安局经侦大队查村委账目垫支20000元、归还村委欠谢新房会议及就餐开支款14300元、归还村委建村室欠邓建立5000元钢筋款、归还祥战国以前为村委支出垫支23732元外，余款105596.58元，用于归还祥战国等个人所欠债务及私分。其中，李新才实际占有72428.58元、王华军实际占有16068元、穆亮实际占有11400元、谢新房实际占有5700元，共105596.58元。

另查明，2012年6月17日谢新房归案后如实交待了自己的犯罪事实，同日谢新房被上蔡县人民检察院取保候审。案发后，祥战国等人向上蔡县人民检察院反贪局共退赃款145551.33元，其中被告人谢新房退款20000元。

上述事实有证人王停、董社会、徐付德、节敏、祥美荣等人的证言、上蔡县财政局农业税管理股证明、上蔡县东洪镇人民政府、中国共产党上蔡县东洪镇委员会证明、东洪镇村“两委”成员一览表、各村党支部换届选举报告单、农村义务教育“普九”债务偿债申请书、协议书、化解农村义务教育债务偿还销号通知书、保证书、借条、记帐凭证、银行取款凭单、汇款单、赵庄村委、祥战国、王停、谢新房、穆亮给李新才出具的借条9张、上蔡县东洪镇赵庄村委小学教学楼欠工程款的报告、建设工程施工合同、附加合同、协商合同、现金支出凭证、证明、收条、记帐凭证、申请书、专项票据置换不良贷款档案资料、上蔡县财政局东洪财政所证明、上蔡县人民政府办公室上政办（2008）23号文件、上蔡县财政局上财办农税（2008）1号文件、驻马店市财政局驻财办农税（2008）15号文件、归案经过、上蔡县人民检察院反贪局证明、（2010）上民一初字第303号民事判决书、东洪镇赵庄村委借款凭证等各类票据、被告人谢新房及其同案人祥战国、李新才、穆亮、王华军的供述等证据予以证实。

根据上述事实、证据，上蔡县人民法院认为，被告人谢新房与祥战国共谋，利用祥战国担任村委主任协助人民政府管理开展清理化解农村义务教育普九债务工作的便利条件，采取虚构村委建小学教学楼外欠债务的手段，骗取国家用于清偿农村义务教育普九债务资金105596.58元，用于私分及偿还个人所欠债务。其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人谢新房按祥战国的安排，出具村委建教学楼外欠个人债务的虚假借条，以便上报材料，套取国家普九资金，起辅助作用，系从犯，应当对其减轻处罚。鉴于被告人谢新房等人已将其贪污的赃款全部退出，认罪、悔罪，对其可以酌情从轻处罚。

根据被告人谢新房犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项之规定，判决被告人谢新房犯贪污罪，判处有期徒刑八年。

谢新芳上诉及其辩护人辩护称：1、案发时，谢新芳没有在村委担任任何职务，不属于贪污罪的主体。2、村委建校的账目由祥战国保管，谢从外地回家，祥战国找到谢，让谢按事先写好的借条抄写一遍，祥称与账目一致，谢听信于祥，按其要求抄写了借条。至于祥什么时间上报、如何上报、何时领的款，谢一概不知，和祥没有共同犯罪的故意。综上，谢的行为不构成贪污罪。

出庭检察员意见：谢新芳伙同祥战国等人骗取国有资金，其行为构成贪污罪，原判定性准确，法院根据审理查明的事实，依法作出处理。

二审审理查明的被告人祥战国、谢新芳等人以祥桂荣、李新才、王华军的名义骗取国家化解农村义务教育普九债务资金212900元的事实以及除去归还村委借李新才13250元债务本息24905.42元、村委建教学楼借祥桂荣10000元债务本息19366元、祥战国为上蔡县公安局经侦大队查村委账目垫支20000元、村委欠谢新房会议及就餐开支款14300元、村委建村室欠邓建立5000元钢筋款、祥战国以前为村委各项开支所垫支的23732元的事实与一审审理查明的事实一致，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。

另查明，村委建办公室，被告人祥战国垫支水泥款11520元。扣除上述款项，余款94076.58元普九债务资金被祥战国、谢新芳等人与他人私分及偿还个人债务。

上述事实有经庭审举证、质证属实的证人赵立、凡胜利、李金忠的证言、被告人祥战国的供述予以证实。本院予以确认。

关于谢新芳及其辩护人提出的“案发时，谢新芳未在村委任职，不属于贪污罪的主体”的上诉及辩护意见，经查，本案系共同犯罪，案发时，祥战国、穆亮分别是村委会主任、副主任，谢新芳是否在村委任职，不影响本案的定性。

关于谢新芳及其辩护人提出的“谢新芳与祥战国没有贪污的共同故意”的上诉理由、辩护意见，经查，祥战国在侦查阶段及一、二审期间对伙同谢新芳等人骗取国家化解“普九”债务资金的事实不持异议，与谢新芳在侦查阶段及一审期间的供述相互印证，此上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人谢新芳与时任村委会主任的祥战国等人共谋，利用祥战国协助人民政府开展清理化解农村义务教育“普九”债务工作的便利，采取虚构村委建小学教学楼外欠债务的手段，骗取国家用于清偿农村义务教育“普九”债务资金94076.58元，用于私分及偿还个人债务，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，谢新芳受祥战国的指使出具虚假借条，起辅助作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。谢新芳等人已将全部赃款退出，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项之规定，判决如下：

一、维持上蔡县人民法院（2012）上刑初字第224号刑事判决中对被告人谢新芳的定罪部分。

二、撤销上蔡县人民法院（2012）上刑初字第224号刑事判决中对被告人谢新芳的量刑部分。

三、上诉人谢新芳犯贪污款罪，判处有期徒刑四年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月16日起至  2016年11月15日止。）

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   段 桂 东

                                             审  判  员   王 建 峰

                                             代理审判员   郭 留 会

                                             二○一三年九月三日

                                             书  记  员   姜    源