关于被告人闪波犯诈骗罪二审刑事判决书

原公诉机关民权县人民检察院。

上诉人（原审被告人）闪波，男，1976年7月7日出生。

民权县人民法院审理民权县人民检察院指控闪波犯诈骗罪一案，于2013年4月17日作出（2013）民少刑初字第43号刑事判决。闪波不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。经阅卷、讯问被告人，认为犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审认定：2012年9月份，被告人闪波在内蒙古鄂尔多斯伊金霍洛旗纳林陶亥镇通过电话联系到河南省民权县的曹××，以供煤为由，先后四次骗得曹××煤款71110元，用于购买彩票。案发后，闪波的亲属筹措60000元，交与被害人曹××。

认定上述事实的证据有：

1、被告闪波的供述。2012年9月份，以供煤为由，骗取曹××71110元。

2、被害人曹××的陈述。2012年9月份，闪波电话联系给其供煤，并发来煤价和银行卡号。四次给闪波共汇71110元，每次汇款后闪波将车号、吨数、司机联系方式用短信方式告知。但至今未收到煤。

3、证人刘××的证言。证明闪波在2012年9月份，经常购买彩票。

4、汇款条。证明曹××于2012年9月份四次通过农业银行给闪波汇款71110元。

5、手机短信。证明曹××每次汇款后，闪波编制虚假发货的短信，欺骗曹××。

6、退款条。证明案发后，闪波的近亲属筹措60000元退还曹××。

7、户籍证明。证明闪波的自然身份状况。

原审认为，被告人闪波以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。闪波如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；亲属代为部分退赃，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第五十四条之规定，判决：被告人闪波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。

闪波上诉称：其明知他人报案而在现场等待，抓捕时未抗拒并如实供述犯罪事实，应认定为自首，原审未认定自首不当；具备自首、认罪、退赃等多个法定和酌定从轻处罚情节，原审未予考虑，判处四年有期徒刑畸重。请求二审从轻判处。

二审查明的犯罪事实与原审一致。据以定案的证据经核实无误。二审期间控辩双方没有提供新证据。在二审诉讼过程中，闪波亲属又筹措部分资金退还被害人曹××。

关于闪波的上诉理由。经查，闪波在二审期间辩解称“曹××多次向其索要汇款，并说不给就报案，没想到真报案了”，足以证明闪波对他人是否报案不“明知”，不属于最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形，不构成自首；原审对闪波的坦白、退赃行为已作出司法评价。

本院认为，上诉人闪波以非法占有为目的，虚构供煤的事实，骗取他人71110元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，鉴于二审诉讼过程中，闪波的亲属又积极筹措资金代为退赃，使闪波犯罪行为给被害人所造成的损失降至最低，本院在原审对闪波量刑的基础上酌情予以从轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、维持民权县人民法院（2013）民少刑初字第43号刑事判决对被告人闪波的定罪部分；

二、撤销民权县人民法院(2013)民少刑初字第43号刑事判决对被告人闪波的量刑部分，即被告人闪波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金1万元；

三、被告人闪波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月29日起至2015年11月28日止。）

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      李清振

                                             审  判  员      张  杰

                                             审  判  员      许珍红

                                             二〇一三年六月二十日

                                             书  记  员      王沿心