原告河南冰熊制冷设备有限公司为与被告滁州中鹏设备模具制造有限公司加工合同纠纷一案

原告(反诉被告)河南冰熊制冷设备有限公司，法定代表人刘健康，董事长。

委托代理人殷向群、马晓军，该公司法律顾问。

被告(反诉原告)滁州中鹏设备模具制造有限公司，法定代表人梁方亚，总经理。

委托代理人张向荣、范玉夫，该公司法律顾问。

原告(反诉被告)河南冰熊制冷设备有限公司（以下简称冰熊公司）为与被告(反诉原告)滁州中鹏设备模具制造有限公司（以下简称滁州模具公司）加工合同纠纷一案，于2012年7月24日向本院提起诉讼，同时申请财产保全，本院同日做出受理决定后，向原告送达了受理案件通知书、举证通知书、开庭传票，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、民事裁定书和开庭传票。2012年9月1日滁州中鹏设备模具制造有限公司向本院提起反诉。2012年9月6日反诉原告向本院申请财产保全,本院依法作出查封裁定。本院为双方指定举证期限为开庭审理前。本院依法组成合议庭，于2012年10月29日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人殷向群、马晓军、被告（反诉原告）委托代理人张向荣、范玉夫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）诉称，原、被告双方于2011年9月4号签订编号为BX/S2011009041--01的模具加工承揽合同，约定由被告为原告设计、制造、改制、箱体门体发泡模具。合同约定了具体的付款方式：原告支付合同价的50%后，被告就要履行交付义务且要验收合格，交付地点在原告方所在地的厂房。合同签订后，原告将所有提货款（即合同价的50%）付清后，被告只交付了部分模具，而一直未将18套新制模具交付原告。依据约定该合同的交付时间是2011年10月25日，且要验收合格，至今已经延期9个月。合同约定，如被告延期，则按照合同价的5倍同期贷款利息支付违约金。原告认为合同必须履行，故向贵院起诉，请求判令1、被告继续履行原、被告双方于2011年9月4号签订的编号为BX/S2011009041--01的模具加工承揽合同，将价值约为450000元的18付新制模具交付给原告，并确保验收合格；2、判令被告支付违约金237600元（以合同价880000元为基数，利率按日万分之2的5倍计9个月）；3、本案诉讼费及保全费由被告承担。  

被告辩称，除了反诉状所述的内容外，被告认为原告的起诉不能成立的理由还有：1、原告方存在根本违约行为，即没有依照合同的约定及时足额支付价款，经被告依法多次催促，原告仍未依约履行。2、对于原告的诉求，被告同意继续履行交付模具的行为，但鉴于原告已构成根本违约，故被告要求原告方应首先全额支付已交付的设备款和将要交付的模具款或者提供相应的担保，被告方可履行。3、驳回原告方的其它诉讼请求并支持被告的反诉请求。

原告针对被告反诉辩称，被告的反诉不能成立，因为反诉是针对本诉而言，与本诉应该具有牵连性，本诉是针对88万模具合同，而反诉是针对所有合同的。合同具有相对性和独立性，每个合同具有独立的权利义务，原、被告双方先后签订了合同书BX/S20110710、BX/S20110711  、BX/S20110826-1、合同书BX/S20110826-2、 合同书BX/S20110904。每个合同是独立的。被告反诉的诉状内容没有事实依据，也违反事实。原告也没有单方面积极使用。双方签订的320万的编号为BX/S20110710的合同设备至今验收不合格。（有对方签订的验收不合格为证据），原告完全有理由履行不安抗辩权。此外补充协议不发生整合前面所有合同的效力。对方没有理由行使不安抗辩权，进而中止履行，甚至解除合同，首先原告已经将首付款付清，原告将首付款付清后，对方至今没有依据合同约定第3.2.3条，通知原告进行预验收，原告没有违约，即便迟延支付，也是履行抗辩权。后来原告等不急，将诉争88万合同提货款付清，要求对方履行该诉争合同，但对方至今不履行合同。原告认为，造成对方不安的因素已经消除。无权行使不安抗辩权。

根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：合同是继续履行还是解除合同？违约责任由谁承担？双方当事人对上述焦点均无异议。

原告冰熊公司为支持其主张向本院提交的证据有：1、2011年9月4日合同书编号（BX/S201100904--01)复印件一份。证明原、被告双方签订了模具加工承揽合同，合同对双方的权利义务作了具体约定，原告可依据合同约定，要求被告履行合同义务并支付违约金。合同第一页表格内有具体的模具数量，总计是56付。合同3.1.1约定于2011年10月25日交付甲方（原告）方使用；第3.1..2约定乙方（被告）须在规定的时间内完成合同项目的调试验收工作，并确保验收合格，如乙方延期，按照合同价的五倍银行同期贷款利息支付违约额。第4.2.2约定发货时，原告向被告支付合同金额30%的货款。2、付款凭证。证明2011年11月1日原告方的记账凭证（有对方签字）及有对方盖章的收据，证明原告已经支付了诉争合同的预付款即88万合同的20%  17.6万元。3、付款凭证。证明2011年12月3日原告方的付款审批单（有对方签字）及有对方盖章的收据，证明原告已经支付了诉争合同的提货款20万元。4、付款凭证。证明2012年1月14日原告方的付款审批单（有对方签字）及有对方员工刘飞签字的收据，证明原告已经支付了诉争合同的提货款6.4万元。证据2、3、4证明原告冰熊公司已经支付了提货款即总合同价的50%，可以依据合同约定要求对方履行合同，将未履行的部分履行，将模具送至原告冰熊公司公司。5、预验收报告。证明依据合同BX/S20110710，被告提供的设备至今验收不合格，完全有理由行使不安抗辩权。

经庭审质证，被告认为：1、对原告提交的第一组证据的真实性没有异议；但该证据只是原、被告之间所签订合同的一部分，原告没有按照双方合同的约定全面履行其付款义务；2、对原告提交的第二组证据，其中的2011年11月1日付款凭据的真实性有异议，其“付款审批单”上刘飞的签名的真实性有异议，认为应当按照其后之附件即被告出具的“收据”所记载内容为依据，不能证明原告该款仅用于支付2011年9月4日合同项下的提货款的主张。3、第二组证据能清楚地证明：原告和被告同时履行的并非双方2011年9月4日所签订的合同，而是一组合同。 4、对原告的第一组证据已被双方于其后所签订的“补充协议”覆盖和整合，双方于2011年11月1日后履行合同的依据是补充协议，故证据一与本案没有直接的关联性。5、对付款凭证的证明目的有异议，但对证明目的有异议：被告认为该凭证证明：（1）双方2011年11月1日<补充协议>已生效并履行；（2）原告违约在先，2011年7月11日、8月26日、9月4日的合同，原告均迟至11月1日才付预付款。6、对于原告的预验收报告，认为是原告方单方所作的报告，没有其他证据予以印证，对其真实性不予认可；同时，该报告与本案已不具有关联性，故此，请法庭对该证据不予采纳。

针对被告质证，原告认为：付款签字人刘飞系其本人签字，对方虽有异议，但没有证据；其次，即便按照后面收据上的合同编号，也能够证明原告是对各个合同付款，而非对前面所有合同的付款。对方提到补充协议，原告认为没有生效，因为该补充协议是附生效条件的。也没有原告盖章。

被告（反诉原告）滁州模具公司为支持其主张向本院提交的证据有：第一组证据：1、补充协议2011-11-1 （传真件原件2份）；2、合同书BX/S20110710；3、合同书BX/S20110711；4、合同书BX/S20110826-1；5、合同书BX/S20110826-2 ；6、合同书BX/S20110904。证明双方系一个不可分割的综合加工承揽合同关系。关于补充协议，与原告方先是于2011年11月1日达成口头协议，原告方同时付款50万元，之后2011年11日11日与原告方签订了书面的协议但未该公章（有原告方的2012年1月4日给的传真件佐证），之后将盖章的补充协议交给了原告方，原告方盖章后于2012年1月6日又将补充协议传真给滁州模具公司。该协议第一段“为了确保河南冰熊制冷设备有限公司（以下简称甲方）委托滁州中鹏设备模具制造有限公司（以下简称乙方）设计、制造、安装和调试冷柜所有工程项目工期”，证明原告和被告以补充协议的形式整合了双方前期所有合同（包括2011年9月4日所订合同，同时包括2011年7月10日、7月11日、8月26日2份合同），并且，证明原告方违约在先，同时约定滁州模具公司履行合同义务的前提是原告方必须按照前述所订合同的付款方式和金额及时足额付款。第二组证据：1、传真2011-9-21 ；2、传真2012-1-5；3、传真2012-1-14； 4、传真2012-1-15；5、传真2012-7-21； 6、传真2012-8-3；7、传真2012-8-13。证明滁州模具公司一直在如约履行合同，反而是冰熊公司多次违约在先、拒不不履行合同主要义务。 第三组证据：1、对方提供虚假保全担保：经向民权县房地产管理局核实，对方声称的可以用来抵押向银行贷款的冰熊老厂房、土地目前对方却失去产权。2、2012年9月3日、4日双方在法院主持下调解，被告要求对方提供履行合同的财产担保，对方拒不提供；3、对方董事长刘某、总经理杨某均已于数月前离职；4、在保全对方财产的过程中，被告向银行了解到对方帐号多次被多家司法机关查询、监控，但该帐号内却没有钱，流动资金长期枯竭；5、下组证据中对方生产照片：对方产品多是“华美”，证明对方所接到的冰熊的订单极少，冰熊冷柜并未打开销路，经营出现了严重问题。证明对方不诚信、经营状况恶化、拒不提供履行合同担保。第四组证据：1、录相；2、照片；3、9月14日保全证据申请书；4、9月15日致对方函。证明被告已交付的生产线等设备能够正常生产运转，满足双方合同要求，反而是对方野蛮操作，有损设施，并为逃避合同责任故意损坏相关设施。。

经庭审质证原告（反诉被告）认为：。对补充协议的客观性真实性有异议，该合同的后面盖章不清楚，不能显示是什么公司的章，签字是谁？对补充协议的关联性有异议，依据合同最后一句话，“本协议自模具预付款和一期项目提货款付清生效。”该协议没有生效，与诉争合同没有关联。该补充协议第一段最后“原告方应该按照原有合同及时足额按照合同把应付款付给乙方。说明是按照原有合同履行，不发生整合以前合同的效力，原合同是哪个合同也不清楚。该协议也不能证明冰熊公司违约。对 2、合同书BX/S20110710  3、合同书BX/S20110711        4、合同书BX/S20110826-1  5、合同书BX/S20110826-2  合法性、真实性没有异议，对关联性有异议。对 6、合同书BX/S20110904三性没有异议。对第二组证据：1、传真2011-9-21对关联性有异议，该传真内容为设备，而诉争合同是88万模具合同，对证明对象也有异议，不能证明冰熊公司违约，其次该证据没有事实依据，是对方一面之词，没有冰熊公司认可，所以不能证明违约。 2、传真2012-1-5对证明对象有异议，该传真是以补充协议未前提，补充协议没有生效，所以该证据不能证明冰熊公司违约，其次该证据没有事实依据，是对方一面之词，没有冰熊公司认可，所以不能证明冰熊公司违约。3、传真2012-1-14  该份证据说的钣金线与本案没有关联性，其次不能证明冰熊公司违约，因为冰熊公司在2012年1月14日已经将诉争88万合同提货款付清，对方应该依据合同约定将模具送至冰熊公司场地，对方至今未交付，恰恰说明违约。 4、传真2012-1-15该证据没有事实依据，是对方一面之词，没有冰熊公司认可，所以不能证明冰熊公司违约。该传真件恰恰说明一期是指456.8万合同，是320万和136.8万即合同书BX/S20110710和合同书BX/S20110711 ，依据补充协议，一期提货款付清生效，迄今为止，因为对方没有按照合同约定通知冰熊公司预验收，故没有将一期款项付清。5、传真2012-7-21 该证据关联性有异议，证明对象有异议，恰恰证明对方设备合同至今存在严重问题，对方严重违约。6、传真2012-8-3对客观性、合法性异议，冰熊公司没有收到该传真，也没有证据证明拒绝对方进入，关联性有异议，这是设备合同，而非诉争合同。7、传真2012-8-13对该证据的关联性有异议，这是设备合同，而非诉争合同。没有证据表明冰熊公司收到该证据。对证明对象有异议，依据该证据，恰恰说明对方设备合同违约，问题很多。对第四组，录像和录音对方不能提供原件，不予质证。对于证据保全申请书和9月15日的函件，对关联性有异议，与本案无关。对证明对象有异议。不能证明设备合格，不能证明野蛮操作。第三组证据，对方只是提供书面内容，没有其他证据。对于该组证据，认为客观性、关联性、合法性都异议。只凭借其一面之词，不能证明冰熊公司不诚信、经营状况恶化。

针对原告质证，被告认为：（1）该《补充协议》真实性无需置疑，有原告方于2012年1月4日、1月6日两次传真原件，上有其法定代表人签名及加盖了合同专用章；（2）该《补充协议》已由双方实际履行，根据合同法的规定，实际履行合同当然已经生效；（3）该《补充协议》项下第一、二、三的内容涵盖了本组证据中其它所有合同（包括2011年9月4日所订合同，同时包括2011年7月10日、7月11日、8月26日2份合同）的内容，明确约定整合了所有合同，只是再次确认了原合同中对价款和给付方式的约定。原、被告双方应当全面律履行双方之间所签订的所有合同，除了上述理由外，还基于以下三个方面：1、交易习惯。原、被告在签订补充协议之前，共订立了五份合同，分别是2011年7月10日、7月11日、8月26日2份和9月4日，根据交易习惯，一般是先签订的合同先履行；2、原告以自己的行为明确表示其同时在履行上述所有合同；3、补充协议主要是对上述履行方式以书面的形式予以进一步的确认。至于原告认为其发给被告的传真签名和盖章不清楚，认为章是原告单位的章，签名是原告单位的董事长刘建康，原告方不予认可，被告认为可以通过司法鉴定解决。第二组证据中2012年1月14日督促对方付款提货的传真及对方批注后回的传真证明：被告的确完成了加工承揽的主要义务，是对方违约不及时足额付款，导致合同无法继续履行。至于原告方提出没有通知其提货是不能成立的：其它的传真的真实性和效力暂先不说，被告2011年9月21日和2012年1月14日发给原告的传真件，原告方均在其上加注了回复并又以传真的方式发给了被告，内容进一步确认了双方应全面履行双方的所有合同，而非单指2011年9月4日所定合同。录像、照片在9月3日法庭主持调解下，出示过给原告方。原告方现再次要求出示原件，可以考虑；第三组证据中的1、4经被告申请，法院已核实查明过，无须再举证；2、3项证据双方于9月3日调解过程中原告方已经确认过，被告无须再举证。

本院认为，冰熊公司提交的证据客观真实，与本案相关联，本院确认为有效证据，作为本案定案的依据。滁州模具公司提交证据补充协议是附条件生效的，而该条件未成就，故该协议不作为定案的依据；其提交的其它证据不作为本案定案的依据，双方当事人均可另行主张权利。

依据上述有效证据及庭审中当事人的陈述，本院确认以下案件事实：原告冰熊公司和被告滁州模具公司双方于2011年9月4号签订编号为BX/S2011009041--01的模具加工承揽合同，约定由被告为原告设计、制造、改制、箱体门体发泡模具。合同约定了具体的付款方式：原告支付合同价的50%后，被告就要履行交付义务且要验收合格，交付地点在原告方所在地的厂房。合同签订后，原告冰熊公司将所有提货款（即合同价的50%）付清后，被告只交付了部分模具，而一直未将18套新制模具交付原告冰熊公司。依据约定该合同的交付时间是2011年10月25日，且要验收合格，至今已经延期9个月。合同还约定，如被告延期，则按照合同价的5倍同期贷款利息支付违约金。另查明，2011年7月10日至2011年9月4日签署了五份加工承揽合同，2011年11月1日签订了《补充协议》，内容详见协议书。

本院认为：原、被告双方于2011年9月4号签订编号为BX/S2011009041--01的模具加工承揽合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方必须按照合同履行。原告（反诉被告）已经将该合同的提货款即总合同款项的50%付清，被告（反诉原告）应将未交付的模具交付给原告（反诉被告），故被告应承担继续履行的责任，并支付违约金。违约金的数额双方约定为合同价的5倍同期贷款利率支付利息，该约定违反有关规定，本院确定为同期贷款利率的4倍支付利息，超出部分本院不予支持。被告称2011年11月1日的“付款审批单”的领款处签字不是被告的业务员刘飞所签，故该款项是对以前所有合同的付款，而非是针对诉争合同的付款。本院认为该处是否为刘飞的真实签字，并不影响原告已经将提货款付清的事实。因为在原告提供的盖有被告公章的收据上明显的写着各个合同编号，上面写着诉争合同BX/S201100904--01，这说明该付款一定支付了诉争合同的款项；在2011年12月3日的付款审批单写的是“BX/S201100904--01，提货款，数额为20万元，落款为刘飞”，在2012年1月14日的收据上写着“模具提货款陆万肆仟元整 BX/S201100904--01”。也就是后面两笔的全是提货款，款项总计就是88万*30%=26.4万。那么2011年11月1日的付款一定是诉争合同预付款。因为合同约定先付20%的预付款，预验合格后，再付30%的提货款。如果原告没有支付预付款，被告不会承认2011年12月3日的付款和2012年1月14日的付款为提货款。被告提起的反诉，要求原告（反诉被告）支付款项150.8万元，该请求的依据是《补充协议》对之前签订的合同产生整合的效力。本院认为依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该举证责任在被告（反诉原告）一方。从《补充协议》的签订背景、目的和相关条款来看，该补充协议不发生整合之前合同的效力，该补充协议签订的背景是双方在原有合同的履行上存在瑕疵，为相互督促，继续更好地履行原有合同履行，故签订补充协议。在补充协议第一段最后一行“甲方按照原有合同及时足额按照合同把应付款付给乙方，乙方才能确保在以下工期完成”，补充协议的第一页最后一句“以后各款项均须按原合同执行”从合同整体解释来看，始终强调“按照原有合同及时足额付款”而非“同时付款”，这里按照原有合同就是按照原有各个独立合同的付款时间、付款条件、付款进度来付款。此外该协议是附生效条件的协议，补充协议最后一条“本协议自模具预付款和一期项目提货款付清生效”。依据被告（反诉原告）提供的证据“2012年1月15日传真”第5点“贵公司与2011年12月6日再付我公司20万元，可仍未付清提货款项”可以清楚看出，提货款没有付清，故生效条件未成就。所以从《补充协议》的签订背景、目的、相关条款以及生效条件来看，该《补充协议》不发生整合之前合同的效力。被告（反诉原告）提出的双方已经开始履行该《补充协议》的权利义务，故该补充协议已经生效的观点，本院认为合同是否真正履行不是看编号，而是看履行权利义务的实质内容。原告证据“付款审批单”原话为“合同编号BX/S20111101，合同价14万，预付20%，应付2.8万。”之所以出现这样的表述，原因是补充协议的第四点：“新增BCD--188A门发泡模具伍套共计十付模具价格共计人民币陆万元及U壳冷柜线增加九付钣金模具价格共计人民币陆万并门壳自动线改造合同贰万元，以上共计14万元跟所签合同一并执行。”这里的14万元与所签合同一并执行，就是在原来五份合同的基础上增加了14万元，此外“合同编号BX/S20111101，合同价14万”明显与补充协议的价格不符合。依据被告提供的往来结算单，双方5份合同总金额高达668.3万元，而非14万元。所以对该14万元的履行仍是对原有合同的履行，而非履行《补充协议》。故原、被告之间签订的5份合同是各自独立的，《补充协议》不发生整合之前合同的效力，双方对其他合同的纠纷，可另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：

一、被告滁州中鹏设备模具制造有限公司于本判决生效后十日内继续履行和原告河南冰熊制冷设备有限公司于2011年9月4号签订的编号为BX/S2011009041--01的模具加工承揽合同，将价值为450000元的18付新制模具交付给原告河南冰熊制冷设备有限公司，并确保验收合格；

二、被告滁州中鹏设备模具制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南冰熊制冷设备有限公司违约金173184元（以合同价880000元为基数，利率按年6.56%的4倍计9个月）；

三、驳回原告河南冰熊制冷设备有限公司的其它诉讼请求；

四、驳回反诉原告滁州中鹏设备模具制造有限公司的反诉请求，就其它合同纠纷可另行单独主张权利。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

 案件受理费10680元、保全费3960元、反诉费14190元均由被告滁州中鹏设备模具制造有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

                                             审  判  长   王 金 领

                                             审  判  员   李 改 云

                                             人民陪审员   白 玉 生

                                             二○一三年一月十三日

                                             书  记  员   王 永 跃