上诉人施超与被上诉人施永超分家析产纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）施超，又名施广超，男，1983年4月10日出生。

委托代理人黄燕竹，女，1977年5月26日出生。

委托代理人袁美兰，睢县城关法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）施永超，男，1985年8月22日出生。

委托代理人李彬，河南华豫律师事务所律师。

上诉人施超与被上诉人施永超分家析产纠纷一案，施超于2012年2月1日诉至睢县人民法院，请求判令位于睢县董店乡董店西村161号的四间楼房（上下八间）由双方当事人东西平分各两间。睢县人民法院于2012年8月30日作出（2012）睢民初字第91号民事判决，并向双方当事人进行了送达。施超不服原判，向本院提起上诉，本院于2013年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月15日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理，上诉人施超及其委托代理人黄燕竹、袁美兰，被上诉人施永超及其委托代理人李彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审认定，2005年春天，施超、施永超及其父亲在施殿臣（施超、施永超的祖父）的宅基上建四间楼房，施超、施永超同一天结婚后因分割房产之事发生纠纷，后经公证人（中间人）王祥斌、刘俭成、祝敬文、刘远起、刘远军从中调解达成了分家方案，其中第二条约定“盖新房，广超、永超各出资一万伍仟元，规格同老院，价格原因超出部分由施可义（施超、施永超的父亲）承担。二人资金一年后筹齐，交款时间须经公证人证明”。第四条约定“新房盖好，由永超所有，老院由广超所有……”。施超已按该方案第二条的约定交给公证人王祥斌现金15000元。但施可义没有按该方案第四条的约定盖新房，由此导致双方当事人因楼房分割发生纠纷。

原审认为，本案争议的楼房，应为双方当事人及其父亲施可义共有的不动产。《中华人民共和国民法通则》第七十八条规定，财产可以由两个以上的公民共有。《中华人民共和国物权法》第六十四条规定，私人对其合法收入、房屋、生活用品……等不动产或动产享有所有权。本案争议的楼房为双方当事人及其父亲施可义在祖父施殿臣宅基上建造，应为其家庭共有财产。《中华人民共和国物权法》第九十九条规定，共有人对共有财产没有约定或者约定不明确的，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。双方当事人均已成家并另立门户，楼房共有的基础已经丧失，双方原有的分家方案已不能得到履行，现其父亲的分割意见为涉案房产兄弟俩一人一半，证明其已放弃享有财产共有的权利，结合哥东弟西的民间习俗，涉案房产中的西边两间楼房（上下四间）以归施永超所有为宜，东边两间楼房（上下四间）以归施超所有为宜，对施永超要求对涉案房产平均分割的诉讼请求，予以支持。

原审依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《中华人民共和国物权法》第六十四条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：位于睢县董店乡董店西村161号的四间楼房中的西边两间楼房（上下四间）归原告施永超所有，东边两间楼房（上下四间）归施超所有。一审案件受理费100元，由施超、施永超各自负担50元。

施超上诉称，1、原审采用公告方式向施超送达诉讼文书审判程序违法；2、施超已经按照分家协议的约定，出资15000元为施永超建造新房，故涉案房产应全部归施超所有；3、因涉案房产属于施超的个人财产，原审适用有关分割共有财产的法律进行判决错误。请求二审撤销原判，依法改判。

施永超未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审审判程序是否合法；2、涉案房产应否予以平均分割。

双方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议，并进行了论辩。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

经本院查明事实与原审认定基本事实一致。

本院认为，关于原审审判程序是否合法的问题。原审受理施永超的起诉后，依照法律规定向施超送达有关的诉讼文书，在向施超的妻子黄燕竹询问施超是否在家时，黄燕竹表示施超不在家中，外出打工，在原审询问能否与施超联系时，其表示既不知施超在何处打工、何时回家，也没有其联系方式，同时明确表示不代收本案的诉讼文书。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达。因黄燕竹既不代施超签收诉讼文书，也不告知原审施超的联系方式，原审在无法与施超取得联系的情况下，采用公告送达的方式符合上述法律规定，审判程序合法。且施超在原审中按时出庭应诉、答辩、举证，其诉讼权利并未受到影响，故其关于原审送达方式不合法的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于涉案房产应否平均分割及原审适用法律是否正确的问题。施超认为在分家协议中，已将涉案的房产分割给其个人所有，故施永超无权再行分割。但从其提交的分家协议中可以看出，对涉案房产的处理意见是“新房盖好由永超所有，老院由广超所有”，即施超取得涉案房产全部所有权的前提是新房已经盖好，但至施永超提起本案诉讼时，新房仍未开始建造，分家协议并未得到双方当事人及其父亲施可义的共同履行，施超取得房屋全部所有权的前提条件未成立，故其以此证实涉案房产归其个人所有的主张不能成立，本院不予支持。

因施超未取得涉案房产的所有权，同时双方当事人对涉案房产系施超、施永超及施可义共同建造均无异议，故原审认定涉案房产属于家庭共有财产正确。因共有人对共有财产的分割发生争议，原审适用《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国物权法》中有关分割共有财产的规定，参考另一共有人施可义提出的分割意见，同时结合当地民俗，判令施超、施永超对房屋进行平均分割并无不当。施超关于涉案房产不应平均分割及原审适用法律错误的上诉主张也不能成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。施超的上诉观点及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由施超负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      张  倩

                                             审  判  员      盛立贞

                                             代理审判员      高纪平

                                             二○一三年三月二十八日

                                             书  记  员      邵  甜