上诉人王颖素与被上诉人高永建及原审被告河南华越置业有限公司民间借贷纠纷一案

上诉人（原审被告）王颖素。

委托代理人马新春、魏家勇，河南公为律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）高永建。

委托代理人刘川、何派雷，河南卓衡律师事务所律师。

原审被告河南华越置业有限公司，住所地：河南省郑州市金水区黄河路821号附2号索克商务6层601、606号。

法定代表人王颖素，总经理。

委托代理人马新春、魏家勇，河南公为律师事务所律师。

上诉人王颖素与被上诉人高永建及原审被告河南华越置业有限公司（以下简称华越置业公司）民间借贷纠纷一案，高永建于2012年3月16日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，该院经审理，于2012年8月21日作出（2012）商睢区民初字第509号民事判决，王颖素不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月26日，公开开庭进行了审理。上诉人王颖素及原审被告华越置业公司的委托代理人马新春、魏家勇，被上诉人高永建及其委托代理人刘川、何派雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2008年6月25日，王颖素、华越置业公司经洪伟介绍向高永建借款l00万元，约定期限半年、月息l.5％。高永建曾于2009年11月份、2011年6月份等多次催要，被告王颖素、华越置业公司至今未还。

原审认为：借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息；未按期返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，王颖素虽是华越置业公司的法定代表人，但其是共同借款主体，系本案适格的被告。王颖素、华越置业公司于2008年6月25日向高永建借款，高永建曾于2009年11月份、2011年6月份等多次催要借款，本案并未超过诉讼时效期间。王颖素、华越置业公司未按约定向高永建还本付息，依法应当承担继续履行偿还借款l00万元，并按月息l.5％支付利息的违约责任。故高永建的诉讼请求，予以支持。判决：王颖素、河南华越置业有限公司于本判决生效之日起10日内向高永建偿还借款l00万元，并按月息l.5％从2008年6月25日起计算至清偿之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，财产保全费5000元，共计26000元，由王颖素、河南华越置业有限公司负担。

上诉人王颖素上诉称：原审判决认定的基本事实不清、证据不足、裁判结论错误。1、原审法院对本案借款协议是否履行，认定不清。原审庭审中无论是王颖素还是华越置业公司均未认可借款协议，更未认可该协议已经履行。高永建提交的全部证据无一能认定该借款协议已经履行。首先，100万元借款属于数额巨大借款，认定借款事实除了借款协议还应当有收据、转款凭证等作为证据才能证明，王颖素并未出具收条，原审法院不应仅凭一份协议和证明就认定上述借款事实。其次，大额借款协议，通常借贷双方要对借款用途加以约定，以保障双方权益，而该份借款协议对此未作任何提及。本案中洪伟只是出具了证言，并未出庭作证，根据我国现行证据规则，该证言是不能作为定案依据的。原审法院在没有确凿证据证明该l00万元借款协议已经实际履行的情况下，就作出让王颖素还款的判决属于基本事实认定不清。2、原审法院判决王颖素、华越置业公司共同承担还款责任属裁判结论错误。王颖素是原审被告华越置业公司的法定代表人，从借款协议上分析，假设借款真实存在的话，那也应该是王颖素的职务行为。因为根据公司法规定，公司的法定代表人的职务行为实质上是公司的行为。判决王颖素、华越置业公司共同承担还款责任错误。综上所述，原审判决证据不足、认定事实错误。请求：撤销原审判决，发回重审，或查清事实后依法改判。

被上诉人高永建辩称：上诉人主张借款协议未履行的理由不成立，从借款协议的约定可见，借款协议为即时履行协议，借款人无需再行出具借条，且证人洪伟的证言及王颖素的电话录音均能证明借款已实际履行。原审认定王颖素与华越置业公司共同承担还款责任正确，上诉人诉称王颖素系职务行为的理由也不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告华越置业公司与上诉人王颖素的观点相同。

根据上诉人及被上诉人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点是：1、王颖素与高永建之间是否存在真实的借贷关系；2、王颖素应否与华越置业公司共同承担还款责任。

上诉人王颖素向本院提交新证据有：1、华越置业公司豫华越（2008）003号文件一份，证明洪伟与本案有利害关系。2、华越置业公司《企业法人营业执照》复印件一份，证明王颖素签订借款协议是职务行为，即使借款合同已履行，涉案借款也应由华越置业公司承担。3、王颖素及华越置业公司与洪伟于2008年6月5日签订的借款协议一份，证明洪伟、王颖素及被上诉人高永建之间均存在利害关系，洪伟的证言不能作为认定王颖素与高永建之间的借款协议已实际履行。经质证，被上诉人高永建认为:证据1、证据3与本案无关联，不予质证。对证据2的真实性无异议，但王颖素也可以个人名义实施借款。

被上诉人高永建向本院提交新证据有：2008年6月19日、6月21日中国银行取款凭条复印件各一份，6月27日转账凭条一份。证明双方于签订借款协议之前，已将100万元借款交付给王颖素。经质证，王颖素及华越置业公司认为：三份银行取款及转款凭条均是复印件，也未加盖银行印章，不具有证据效力，对其真实性有异议。

本院依职权向中国银行股份有限公司商丘分行核对了被上诉人高永建提交的三份中国银行取款凭条及转账凭条，与高永建提交的复印件一致。经质证，王颖素认为2008年6月19日的42万元及6月21日7万元的取款凭条，只能证明高永建在上述两时间取款，但不能证明该款交给了王颖素或华越置业公司，与本案无关联。2008年6月27日的20万元转账凭条，只能看出收款人是王颖素，但不能证明转款人是高永建。即使该笔款真实存在，也仅仅是案外人洪伟与华越置业公司合作中洪伟投资1600万元的一部分。退一步讲，即使该笔款项存在，也仅能证明该笔债务的金额为20万元，而非高永建主张的100万元。

本院对上诉人王颖素及被上诉人高永建提交的证据及本院依职权调取证据确认如下：上诉人王颖素提交的证据1华越置业公司文件及证据3案外人洪伟与王颖素签订的借款协议与本案不是同一法律关系，王颖素可另行主张，但不能作为认定本案事实的依据。证据2华越置业公司营业执照，因被上诉人高永建对其真实性无异议，可作为认定本案事实的依据。被上诉人高永建提交的两份银行取款凭条及一份银行转款凭条复印件，因与本院依职权核实的三份银行取款及转账条据一致，且王颖素对本院核实的证据真实性无异议，并与本案有关联，均可作为认定本案事实的依据。

本院经审理查明：2008年6月25日，高永建与王颖素及华越置业公司签订借款协议一份。该协议载明：甲方高永建，乙方华越置业公司王颖素。协议约定：乙方王颖素于2008年6月25日向甲方高永建借款人民币100万元整；借款期限半年，自2008年6月25日至12月24日；乙方到期还款时，按月息1.5%一次性偿还本金及利息，本金为人民币100万元，利息为人民币9万元整等条款。2011年12月18日，高永建向王颖素电话催要借款时，王颖素不否认向高永建借款100万元，并称“我借你钱不假”，但以其开发损失系案外人洪伟造成为由不予偿还。

另查明：高永建于2008年6月19日在中国银行股份有限公司商丘分行高永建6283660010200322390号账户取款42万元、6月21日在该账户取款7万元、6月27日自该账户转款至王颖素6013828009000120319号银行卡20万元。

其他事实与原审查明一致。

本院认为，上诉人王颖素与被上诉人高永建之间争议焦点有两个，一是王颖素与高永建之间是否存在真实的借贷关系；二是王颖素应否与华越置业公司共同承担还款责任。关于王颖素与高永建之间是否存在真实的借贷关系之争议，高永建提交的主要证据有：高永建与王颖素及原审被告华越置业公司之间签订的借款协议一份、高永建银行取款凭条两份及转账凭条一份、高永建与王颖素之间的电话录音资料一份。其两份银行取款凭条，虽不能直接证明与本案借款有关联，但结合高永建通过转账向王颖素支付20万元的事实及借款协议中载明的“乙方王颖素于2008年6月25日向甲方高永建借款人民币100万元整”，并结合王颖素在电话中认可的“我借你钱不假”，可以确认高永建与王颖素及华越置业公司之间存在真实的债权债务关系。借款协议中载明了乙方王颖素于2008年6月25日向甲方高永建借款人民币100万元整，2011年12月18日的电话中王颖素也不否认借款100万元的事实。王颖素及华越置业公司向高永建借款100万元的数额亦可确认。王颖素上诉所称王颖素与高永建之间不存在真实的借贷关系及即使成立也仅是20万元的借贷关系的质证理由均不能成立。关于王颖素应否与华越置业公司共同承担还款责任之争议，王颖素提交了华越置业公司的《企业法人营业执照》复印件，以此证明王颖素是华越置业公司的法定代表人，认为王颖素的行为系职务行为，不应与华越置业公司共同承担还款义务。本院认为，王颖素虽然是华越置业公司的法定代表人，但借款协议抬头乙方栏内填写有华越置业公司王颖素，且20万元的借款直接转入王颖素账户，借款协议落款处的乙方栏内既有王颖素的签名，又有华越置业公司印章，在高永建的催还款电话中王颖素亦自称“我借你钱不假”，原审判令王颖素与华越置业公司共同偿还本案借款，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21000元，由上诉人王颖素负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      戴  蕙

                                             审  判  员      林廷武

                                             审  判  员      陈君善

                                             二〇一三年五月十四日

                                             书  记  员      常  清