上诉人虞城县建筑公司与被上诉人黄学明、商丘市博爱建设劳务有限公司以及原审被告商丘海亚置业有限公司劳务合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）虞城县建筑公司。

法定代表人王海良，该公司总经理。

委托代理人张欣，男，1986年2月12日出生。

委托代理人郭兴林，男，1953年2月7日出生。

被上诉人（原审原告）黄学明，男，1963年10月11日出生。

委托代理人万继先，河南华豫律师事务所律师。

委托代理人解冰，河南华豫律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）商丘市博爱建设劳务有限公司。法定代表人闫绍良，该公司经理。

委托代理人许林启，男，1952年8月24日出生。

原审被告商丘海亚置业有限公司。

法定代表人汤本明，该公司董事长。

委托代理人秦博、王成立，河南君盟律师事务所律师。

上诉人虞城县建筑公司与被上诉人黄学明、商丘市博爱建设劳务有限公司（以下简称博爱公司）以及原审被告商丘海亚置业有限公司（以下简称海亚公司）劳务合同纠纷一案，黄学明于2011年12月2日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令被告虞城县建筑公司支付原告劳务费、履约保证金245万元，被告海亚公司在未支付工程款范围内承担支付责任。商丘市梁园区人民法院于2012年9月10日作出（2011）商梁民初字第2943号民事判决，虞城县建筑公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人虞城县建筑公司之委托代理人张欣、郭兴林，被上诉人黄学明及其委托代理人万继先、解冰，原审被告海亚公司之委托代理人秦博、王成立到庭参加诉讼，被上诉人博爱公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2009年9月29日，虞城县建筑公司给綦××出具了一份“法定代表人授权委托书”，该委托书主要内容为：虞城县建筑公司法定代表人王海良委托单位綦××同志(职务为副经理，项目负责人)全权负责办理商丘运河中段北岸小区(海亚村)一期工程6号楼、7号楼的施工组织、施工管理、财务结算以及一切与该工程相关的一切手续，并加盖虞城县建筑公司公章。2009年10月6日，原告与第三人签订一份劳务内部协议，约定由原告借用第三人的资质准备承接海亚村的劳务作业。2009年10月11日，原告、第三人与虞城县建筑公司签订了一份工程施工劳务协议，虞城县建筑公司将其承包的商丘海亚村6号楼的劳务作业分包给原告、第三人，承包单价为290元/平方米。2010年2月7日，原告、第三人与虞城县建筑公司签订了一份工程施工劳务协议，虞城县建筑公司将其承包的商丘海亚村7号楼的劳务作业分包给原告、第三人，承包单价为290元/平方米。綦××于2009年10月26日收取原告合同工程履约保证金20万元，2009年12月1日收取30万元，2009年12月15日收取15万元，2010年1月28日收取10万元，2012年1月14日收取5万元，除2009年10月26日收据外，其余收据上同时有綦××签字和虞城县建筑公司海亚村一期工程项目部印章。

2012年1月17日，原告与虞城县建筑公司代表人綦××进行了劳务费等的结算，结算单内容为：经双方对账，截止到2012年1月17日虞城县建筑公司及綦××欠博爱建设劳务公司及黄学明海亚春天6号楼和7号楼劳务费人民币205万元整，另欠黄学明合同履约保证金人民币80万元整。以上共计贰佰捌拾伍万元整。同时，綦××还约定2012年1月19日14点前将劳务费伍拾万元交于黄学明，黄学明收钱后此结算单作废，收不到钱此结算单生效。2012年1月19日14点前被告虞城县建筑公司仅向原告支付40万元。

原审法院认为，我国《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。该规定说明作为专门为建筑工程提供劳务的企业也是建筑业企业，它所提供的劳务作业也是建筑施工，因而本案中原告所诉“劳务合同”属于建设工程合同范畴，可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定。

对于本案中两份“工程施工劳务协议”是否为原告借用第三人名义与虞城县建筑公司所签，双方争议较大。庭审中，原告举证证明了其在与虞城县建筑公司签订“工程施工劳务协议”之前已经与第三人签订了一份劳务内部协议，且第三人也当庭承认原告系借用其资质与被告虞城县建筑公司签订的劳务协议，第三人仅收取一定的管理费用，原告才是实际施工人。对此虞城县建筑公司持有异议，认为该两份协议系其与第三人所签，与原告无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。本案中原告借用第三人资质与虞城县建筑公司签订两份“工程施工劳务协议” 的事实清楚，证据充分，两份协议应属无效合同，故原告关于其为实际施工人的主张，予以采纳。原告据此要求虞城县建筑公司支付劳务费、返还履约保证金的诉讼请求予以支持。

对于綦××2012年1月17日出具结算单的效力，原告与被告亦有争议。对此，一、綦××有权与原告进行劳务费等的结算。虞城县建筑公司给綦××出具的委托书中载明：綦××全权负责办理商丘运河中段北岸小区(海亚村)一期工程6号楼、7号楼的施工组织、施工管理、财务结算以及一切与该工程相关的一切手续。因而綦××与被告进行结算，在被告虞城县建筑公司委托范围之内，其行为可视为虞城县建筑公司的行为。二、结算单附条件生效。根据约定，綦××应于2012年1月19日14时前将劳务费50万元交于原告黄学明，黄学明收钱后结算单作废，收不到钱则结算单生效。但实际上，綦××没有按约定向原告支付50万元劳务费，未能完全履约，因而结算单生效条件成就，可以作为双方结算的依据。综上，被告虞城县建筑公司应当向原告支付劳务费165万元并退还80万元履约保证金。

本案中原告没有提供证据证明被告海亚公司欠被告虞城县建筑公司工程款，故原告要求其在未支付工程款范围内承担支付责任的诉请，不予支持。

原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告虞城县建筑公司向原告黄学明支付劳务费165万元，退还履约保证金80万元，以上共计245万元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告黄学明的其他诉讼请求。案件受理费26400元，由被告虞城县建筑公司负担。

虞城县建筑公司不服原判，上诉称：1、工程双方就实际工程量并未进行任何实质性的决算或鉴定，仅凭綦××在人身自由被限制的情况下无奈认可的结算单认定工程已经决算，没有客观依据；2、因黄学明所在的博爱公司严重拖延工期、施工质量不合格、未完成约定工程等给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人已经另案起诉；3、既然黄学明是以博爱公司的名义与上诉人签订工程施工劳务协议，博爱公司也应承担相应的责任。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人黄学明未提交书面答辩意见，二审庭审中以原审认定事实清楚、证据充分为由予以答辩，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人博爱公司未提交书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼。

原审被告海亚公司亦未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：海亚公司与黄学明不存在合同关系，也不清楚虞城县建筑公司欠黄学明多少劳务费。

根据各方当事人的诉辩意见，本院确认案件的争议焦点为：上诉人与黄学明就所施工工程量是否进行了决算，原审判决上诉人支付黄学明劳务费165万元、退还履约保证金80万元有无事实及法律依据。

各方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议。在二审中均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审认定事实相同。

本院认为，被上诉人黄学明以博爱公司的名义与上诉人就商丘海亚村6号楼、7号楼签订了两份工程施工劳务协议，三方均在协议上签字确认，博爱公司也认可黄学明系借用其资质与上诉人签订协议、博爱公司仅收取一定的管理费的事实，且与黄学明签订有劳务内部协议，因黄学明作为个人不具有劳务施工的资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，黄学明与上诉人签订的两份劳务协议应属无效，但依据该解释第二条的规定，施工人黄学明可以按照其实际施工量，参照劳务协议的约定获得相应劳务费。

上诉人就涉案的6号楼、7号楼的施工管理、财务结算等事项委托给其副经理綦××行使，并出具有授权委托书。黄学明施工结束后，其与綦××就劳务费进行了结算，双方在结算单上签字认可，且从结算单中綦××书写的内容来看，该结算单应为附条件的协议。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。上诉人未在结算单承诺的期限内全面履行给付黄学明劳务费50万元的义务，因此结算单约定的生效条件成就，该结算单生效，原审据此判决上诉人支付下余劳务费165万元、退还履约保证金80万元并无不当。由于上诉人的代表人綦××在结算单上签字认可，因此上诉人关于工程尚未结算的理由不能成立；其上诉称结算单是綦××在人身自由被限制的情况下无奈认可，因未提交相关证据加以证明，且未在法定期间内行使撤销权，本院不予采信。至于上诉人所称黄学明所在的博爱公司严重拖延工期、施工质量不合格、未完成约定工程等给上诉人造成了巨大的经济损失应承担相应责任的问题，亦未提交相关证据加以证明，且其已经另案提起诉讼，本案的处理结果也不影响上诉人在另案中权利的实现，本院对此不再予以评判。

综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人虞城县建筑公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26400元，由上诉人虞城县建筑公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      文志林

                                             审  判  员      盛立贞

                                             代理审判员      高纪平

                                             二〇一三年一月三十日

                                             书  记  员      田英杰