上诉人鹤壁市信和工程塑料有限公司与上诉人阳谷县天源钢结构有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）鹤壁市信和工程塑料有限公司，住所地鹤壁市淇滨区经济开发区铁西鹤浚公路南侧。

法定代表人李震宇，该公司董事长。

委托代理人李庄福，河南明星律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

上诉人（原审被告）阳谷县天源钢结构有限公司，住所地山东省阳谷县东环路中段。

法定代表人柴彦忠，该公司董事长。

委托代理人李学清，男，1971年2月25日出生。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

上诉人鹤壁市信和工程塑料有限公司（以下简称信和公司）与上诉人阳谷县天源钢结构有限公司（以下简称天源钢构）建设工程合同纠纷一案，信合公司于2012年5月18日向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，请求判令被告天源钢构支付其工程损失166370元及违约金29250元。淇滨区人民法院立案受理后，于2012年12月26日作出（2012）淇滨民初字第829号民事判决，信和公司与天源钢构均不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月13日对本案进行了公开开庭审理，上诉人信和公司的委托代理人李庄福及天源钢构的委托代理人李学清均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

淇滨区人民法院一审认定：原告为建设钢结构车间，与被告签订了《钢结构工程承包合同》，双方在合同中约定的主要内容有：钢结构制作安装工程不含土建和税金；工程总价款为65万元；施工工期为60天，具体开工日期以发包人（原告）的书面开工通知日期为达到钢结构安装条件为准；因承包方过错不能按合同规定的期限交付使用的，每天按工程总价的万分之五偿付逾期违约金；余5%的质量保证金，一年后无质量问题10日内一次付清。

工程临近完工时，原、被告出现纠纷，被告施工人员于2011年11月9日晚未通知原告即撤离施工现场。2011年11月10日，原告向被告发出《关于处理工程遗留问题的函》一份，2011年11月15日，被告就此函件向原告发出复函《关于妥善处理工程施工过程中出现的问题，保证工程按时保质完成的函件》一份，此复函显示原告尚有10%的工程款65000元和5%的质量保证金32500元未支付被告。因原、被告就工程遗留问题未能协商解决，2011年11月21日，原告以被告违约导致合同目的不能实现为由向被告发出了《解除合同通知函》，通知被告解除双方所签订《钢结构工程承包合同》。

2011年12月6日，原告将涉案未完工程另行发包给案外人山东天远门窗幕墙工程有限公司，并签订了《工程承包协议书》，协议中约定未完工程的造价为166370元，付款方式是合同签订首付工程款50000元，彩板进入工地安装完毕后付工程款50000元，所承包工程验收合格后7日内付工程款60000元，余6370元质量保证金，一年内无质量问题10日内一次付清，工程完工时间是2011年12月6日至2011年12月30日。原告已于2011年12月6日、2011年12月15日、2012年1月20日分三次向案外人山东天远门窗幕墙工程有限公司支付工程款共计152000元，质量保证金6370元尚未支付。

被告庭审中自认涉案工程开工日期是2011年9月5日。

淇滨区人民法院一审认为：原、被告于2011年6月10日签订的《钢结构工程承包合同》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，属于有效合同，原告有权就合同解除后的相关问题依法主张其权利。就本案争议焦点问题，本院作出如下认定意见：

一、关于原告要求被告赔偿钢结构工程损失166370元问题。

被告未按照合同约定将工程完工且未通知原告即撤离施工现场，导致合同目的不能实现，被告的行为已经构成违约，由此给原告所造成的损失，被告应承担赔偿责任。由于原告请求损失数额过高，不尽合理，故本院不予全部支持。原、被告在《钢结构工程承包合同》中约定的工程总价款65万元是原告本应支出的工程款，因被告违约原告将未完工程另行发包，由此使原告在涉案工程上超出65万元范围多支出的费用应确认是原告的合理损失。因刷防锈漆8400元是原告增加的工程量，故该费用不应计入损失。综上，应由被告赔偿原告的损失计算为：152000元（已支付案外人的工程款）+6370元（预留案外人质保金）-8400元（刷防锈漆）-65000元（未支付被告的10%程款）＝84970元。

原、被告在合同中约定“余5%的质量保证金，一年后无质量问题10日内一次付清”，故5%的质量保证金不能从上述损失中减除，双方应按合同约定履行。

关于被告撤离施工现场时是否拉走施工材料的问题，因原、被告双方就该施工材料无交接手续，考虑到被告是在未通知原告情况下撤离的施工现场，故本院认为，只要原告能够证明有该项损失存在，被告无反驳证据否定该项损失的，本院就应当对此损失予以确认。

被告辩驳原告不存在损失的理由与主张无证据支持，本院不予采信。

二、关于原告要求被告支付违约金29250元问题。

原告主张自合同签订之日（2011年6月10日）起至2011年11月9日止计算工程逾期天数为90天，并请求被告支付相应违约金29250元。但根据原、被告在合同中“施工工期为60天，具体开工日期以发包人（原告）的书面开工通知日期为达到钢结构安装条件为准”的约定，本院认为原告对逾期天数的计算缺乏事实根据，因原、被告双方未在合同中约定工程开工的具体日期，负举证责任的原告又未举出相关证据证明工程何时开工，故本院确认以被告庭审中自认的开工日期（2011年9月5日）为起算点计算逾期天数为5天，按合同约定，被告应向原告支付违约金为1625元。

淇滨区人民法院一审判决：一、被告阳谷县天源钢结构有限公司赔偿原告鹤壁市信和工程塑料有限公司损失84970元；二、被告阳谷县天源钢结构有限公司支付原告鹤壁市信和工程塑料有限公司违约金1625元；三、驳回原告鹤壁市信和工程塑料有限公司超出第一、二判项部分的诉讼请求。上述一、二项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4212元，申请费1570元，共计5782元，原告鹤壁市信和工程塑料有限公司负担3222元，被告阳谷县天源钢结构有限公司负担2560元（该费用原告已预交，本院不作退回，由被告在履行本判决时迳付给原告）。

信和公司上诉称：1、因天源钢构违约给上诉人造成的钢结构工程损失为166370元，原判仅判决被上诉人赔偿上诉人84970元，与事实不符，远远不足弥补被上诉人给上诉人造成的直接损失。2、上诉人未支付被上诉人的65000元工程款，不应在上诉人的钢结构工程损失166370元中扣除。3、防锈漆损失8400元，不应从上诉人的钢结构工程损失166370元中扣除。4、本案工程开工日期为2011年6月10日，截止2011年11月9日，工程已逾期90天，不是5天。按合同约定，被上诉人应向上诉人支付违约金29250元。原判按被上诉人逾期5天，判决被上诉人向上诉人支付违约金1625元，缺乏事实依据。综上，请求撤销原判，改判天源钢构赔偿上诉人钢结构工程损失166370元，并支付违约金29250元。

天源钢构答辩称：1、信和公司的上诉理由及一审的起诉理由均不能成立，不应得到支持，信和公司尚欠我公司工程款20余万元，对此我公司已提起诉讼，信和公司将支付案外人的工程款项作为经济损失起诉我公司无事实及法律依据。2、逾期违约金也不存在，我们双方签订的合同日期是2011年6月10日，开工日期以此为计算无事实依据。

天源钢构上诉称：1、一审法院对于工程量的认定是错误的。上诉人与被上诉人之间签订的合同，总工程量为65万元。在施工过程中，被上诉人擅自变更施工图纸、增加工程量而导致双方发生争议致使合同无法履行。2、一审法院未查清被上诉人一共支付了多少工程款。上诉人与被上诉人之间签订的合同总价款为65万元，被上诉人一共支付给我方工程款42万元，尚欠工程款23万未付，一审法院单纯依据被上诉人的单方陈述便认定已付工程款为650000×85%＝552500元是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判。

信和公司答辩称：1、涉案工程未增加工程量，也未变更图纸。2、关于赔偿损失在上诉状中已经讲清楚，应该全部赔偿我们的损失。

二审期间，上诉人信和公司提交以下证据：

1、2011年6月17日天源钢构向信和公司出具的100000元收款收据一张，2011年8月28日天源钢构向信和公司出具的160000元收款收据一张，2011年9月16日天源钢构向信和公司出具的160000元收款收据一张；

2、2011年11月4日天源钢构向信和公司出具的130000元收款收据复印件一张；

3、2011年11月9日天源钢构工作人员姚丙福书写的借现金1500元借条一张；

4、2011年11月10日接处警登记表一份，内容显示报案人称塑料厂的货被供货方偷拉走，双方因货款产生经济纠纷；

5、2013年5月16日的情况说明一份，内容显示2011年11月8日支付天源钢构的130000元票据原件的丢失情况及天源钢构偷运走钢结构材料；

以上证据用以证明信和公司已支付天源钢构工程款551500元。

天源钢构质证意见：对2011年8月28日、2011年6月17日及2011年9月16日的收据没有异议。对2011年11月4日的复印件有异议，其中有50000元的承兑汇票实际我方未收到，要求对方提交原件，若不出示原件我们不予认可。2011年11月9日姚丙福是向李连会个人借款1500元，是其个人行为，与公司无关。对接处警及信和公司自己的情况说明不予认可。

本院认为：天源钢构对信和公司提交的2011年8月28日、2011年6月17日及2011年9月16日的收据没有异议，且与本案有关联性，本院予以确认。天源钢构对接处警登记表及信和公司的情况说明不予认可，且该接处警登记表未显示11月9日的票据被盗事实，对该两份证据本院不予确认。对于姚丙福的1500元收条，虽是其个人打的收条，但该条是基于与天源钢构的施工关系，天源钢构亦认可姚丙福是其公司工作人员，并且信和公司在已支付工程款账目中予以扣减，天源钢构可以在支付姚丙福工资款时予以扣除，故本院对该证据予以确认。对于2011年11月9日的收据，虽信和公司未提供原件，但根据双方的质证意见可以看出，信和公司已支付天源钢构130000元，只是天源钢构陈述其中有50000元的承兑汇票已被案外人申请挂失，其实际并未收到该50000元。根据我国票据法规定，对该50000元的承兑汇票天源钢构可以主张其票据法上的权利，故对2011年11月9日的收条本院予以确认。

经审查一、二审中各方当事人提交的有效证据，并充分听取双方当事人的陈述及诉辩意见，本院对淇滨区人民法院一审认定的案件事实予以确认。

另查明：截止到2011年11月9日，信和公司已支付天源钢构涉案工程款551500元。

本院认为：一、一审认定涉案工程的工程量及已支付工程款数额正确。因双方在合同中约定工程总价款是650000元，虽天源钢构在2011年11月15日的函件中陈述因信和公司改变图纸导致增加工程量，但实际上双方并未就该函件提到的问题达成一致意见，也未按照该函件的内容进行履行，正是由于双方未就该函件提到的增加工程量达成协议，所以在2011年11月21日，信和公司向天源钢构出具《解除合同通知函》一份，解除了双方的钢结构工程承包合同。故天源钢构上诉称一审认定工程量错误的理由不能成立，本院不予支持。根据二审中信和公司提交的证据，信和公司分五次支付天源钢构工程款共计551500元，故天源钢构上诉称已支付其420000元无证据支持，本院不予支持。

二、天源钢构应当赔偿信和公司工程损失45100元。本案中，信和公司和天源钢构于2011年6月10日签订了一份《钢结构工程承包合同》，约定由天源钢构承包安装信和公司的钢结构工程，工程总造价是650000元，施工期限60日。合同签订后，天源钢构组织人员进行了施工，工程即将结束时，双方出现纠纷，天源钢构人员于2011年11月9日撤离施工现场，致使信和公司不得不以高出原合同的价格与第三方重新签订施工合同，对此造成信和公司的工程损失，天源钢构应当承担违约责任。双方在合同约定的工程总价款是650000元，即信和公司原本应当支出的工程款是650000元，因天源钢构未完成工程，造成信和公司在涉案工程上超出650000元范围多支出的费用，属于信和公司的合理损失的请求范围。现信和公司已支付天源钢构工程款551500元，信和公司已向案外人山东天远门窗幕墙工程有限公司支付工程款共计152000元，质保金6370元未付。对于刷防锈漆款8400元，因该部分不属于信和公司与天源钢构之间合同内容，天源钢构不应承担。故信和公司的损失计算为：551500元+152000元-8400元-650000元=45100元。信和公司上诉称其工程损失为166370元的理由不能成立，本院不予支持。

三、天源钢构应支付信和公司逾期违约金5200元。因双方在合同中约定具体开工日期以书面开工通知为准，但双方在履行合同中信和公司实际未发书面通知，也未约定具体的开工日期，故应以天源钢构自认的开工日为准，即2011年9月5日为开工日期，按照双方合同约定的60日施工期限，天源钢构应在2011年11月5日施工完毕。2011年11月21日双方施工合同解除，此时，天源钢构仍未竣工，工程逾期16天，此工程逾期违约金应由天源钢构承担。按照双方合同约定，每天按工程总价款的日万分之五计算，天源钢构应向信和公司支付违约金5200元。信和公司上诉称应支付其工程逾期违约金29250元的理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决对信和公司主张的工程款损失的数额及逾期违约金数额计算有误，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定：判决如下：

一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2012）淇滨民初字第829号民事判决；

二、阳谷县天源钢结构有限公司赔偿鹤壁市信和工程塑料有限公司损失45100元；

三、阳谷县天源钢结构有限公司赔偿鹤壁市信和工程塑料有限公司违约金5200元；

四、驳回鹤壁市信和工程塑料有限公司的其他诉讼请求。

上述二、三项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。

如果未按判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4212元，申请费1570元，共计5782元，由鹤壁市信和工程塑料有限公司负担4215元，由阳谷县天源钢结构有限公司负担1567元；二审案件受理费4212元，由鹤壁市信和工程塑料有限公司负担3129元，由阳谷县天源钢结构有限公司负担1083元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长   郑月娟

                                             审  判  员   任秀兰

                                             代理审判员   刘万强

                                             二〇一三年九月十三日

                                             书  记  员   闫瑾芳