李小六与海南中航天建筑工程有限公司沧州分公司、海南中航天建筑工程有限公司、刘强建筑工程合同纠纷及民间借贷纠纷一案

原告（反诉被告）：李小六，男，1953年2月22日生，汉族，

委托代理人：忻春峰

被告（反诉原告）：海南中航天建筑工程有限公司沧州分公司，住所地：沧州市运河区南湖小区8号楼。

负责人：刘强，任该分公司经理。

委托代理人：许国栋，男，1968年10月28日生，汉族

被告：海南中航天建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市国贸大道48号新区商务大厦2702室。

委托代理人：杨海山，男，1967年7月17日生，汉族

委托代理人：孟娟，女，1976年3月22日生，汉族

被告：刘强，男，1977年6月26日生，满族

委托代理人：许国栋，男，1968年10月28日生，汉族

原告李小六（反诉被告，以下简称原告）诉被告海南中航天建筑工程有限公司沧州分公司（反诉原告，以下简称被一）、被告海南中航天建筑工程有限公司（以下简称被二）、被告刘强（以下简称被三）建筑工程合同纠纷及被一反诉原告民间借贷纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人忻春峰、被一委托代理人许国栋、被二委托代理人杨海山和孟娟、被三及其委托代理人许国栋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2011年1月28日，原告同被一签订施工协议，约定由原告为南水北调工程中线长葛至禹州第八标段土方工程施工（该工程位于长葛市坡胡镇境内）。2011年5月26日，原告所承担的工程已施工完毕，经核算，被一尚欠原告工程款1004996.8元未付；另，在原告为被一施工期间，被一的负责人刘强（即本案被三）向原告借款183000元至今未还。综上，原告诉至法院，请求判令：1、被一及被二连带给付原告工程款1004996.8元及逾期付款损失（损失按银行同期贷款利率计算，自2011年6月1日起计算）；2、三被告连带偿还原告借款183000元；3、三被告承担本案诉讼费用。

被一答辩并反诉称：我公司并不欠原告的工程款。我公司于2011年2月12日同南水北调中线工程总干渠禹州长葛段第八项目部签订工程劳务分包协议一份，约定有我公司负责为其进行土方施工。我公司雇佣原告负责其中一个施工小组的施工。原告在2011年5月15日至同年5月30日先后八次在我公司借款共计467000元至今未还；故请求判令被反诉人立即归还被一借款本金467000元并支付利息，并承担本案反诉费用。

被二辩称：我公司与原告没有任何关系，故应驳回原告对我公司的诉请。

被三辩称：我是履行职务行为，原告不应起诉我个人，故应驳回原告对我的诉请。

原告为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、原告申请本院在葛洲坝人民法院调取的一组证据〔包含起诉状、《工程劳务分包合同》、《公证书》、《工程量计算单》、《补充协议》、庭审笔录、（2012）鄂葛洲坝民初字第00417号民事判决书各一份〕，证明：①、被一从葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛五公司）取得南水北调中线工程部分的施工资格；②、原告所开挖的工程总量为375122.6立方米；③、被一将其承包的工程转包给原告的事实；④、手机号码13832771074为被三所有并使用。2、收条8份及记账单1份，证明：①、原告收到被一工程款共计1228984元；②、原告与被一系工程劳务承包关系；③、原告与被一之间约定按每立方米8元计算工程劳务费。3、2011年5月29日的“证明”一份，证明原告与被一系工程劳务承包关系，被一承诺于2011年6月3日前给付原告工程款430000元。4、证人“李佳”、“马建学”、“李进民”、“张长明”（系被一在上述工程中所雇佣的工作人员）、“范顺山”（系葛五公司在南水北调工程中线长葛至禹州第八标段另一路段的施工负责人）出庭证言，证明：①、被一同原告系工程劳务承包关系，被一同其他人没有工程劳务承包关系；②、被一是按每立方米8元给原告计算的劳务工程款。5、号码为13832771074的手机向原告发送的短信一条，证明被三借原告现金183000元未还。6、2011年5月份经原告支付并出具的票据4份，证明在被一同葛五公司所签订的工程合同中，该工程劳务由原告施工，中间确实有“王中长”所领的第三施工队干过，但是系原告雇佣“王中长”干的，且原告已给付其工程款。

被一为支持自己的反诉请求，向本院提交的证据有：1、《联合施工协议》及《协议附件》各一份，证明因原告未按协议约定交纳2000000元保证金，故原告同被一之间的《联合施工协议》未生效。双方不存在劳务承包关系；2、工资表8份，证明原告系被一的工作人员，原告领取工资的事实；3、《借据》8份，证明原告分8次共计借被一现金467000元的事实；4、2011年1月29日借条一份，证明证人“张长明”与被告有利害关系，其证言不应采信；5、油款收据81份及工程用装载机租金收据4份（均系复印件），证明被一在其承揽的葛五公司南水北调中线工程中、被一支付给相应的其他施工人员的施工机械租金及施工机械的油料支出。

被二及被三均未向本院提交相关证据。

针对原告所举的第1、2两组证据，三被告对其真实性无异议，手机号码13832771074确系被三所用，但其认为该两组证据不能证明原告同被一及被三系承包关系，也不能证明被一将工程转包给原告的事实；对第3组证据，三被告认为该“证明”确系被一的工作人员张长明所书写，并有被三签字，但该“证明”有撕毁的地方，不能证明原告同被一系承包关系的事实；对第4组证据，三被告认为证人证言不属实，不应采信；对第5组证据，三被告认为该短信系原告自己趁被三不注意，用被三的手机给原告自己发的短信，不应作为证据采信；对第6组证据，三被告认为该证据与被告方无关，即使属实，也是原告履行职务的行为。

针对被一所举第1组证据，原告对其真实性无异议，但其认为虽然双方所签《联合施工协议》未生效，但在签订该施工协议时原告已经在为被一施工；对证据2，原告认为该组证据均系原告的会计“李佳”（即原告所出示的证人“李佳”）应被三的要求，为了应付葛五公司的需要而制作的假工资表；对证据3，原告对其真实性无异议，但原告认为该组证据所显示的“借款”总额4670000元已从原告的诉请中予以扣除，即该组借款系被一以借款的方式给付原告的工程款，并非原告向被一的借款；对证据4，原告对其真实性无异议，但其认为该组证据不能证明被一所述，反而反证了证人“张长明”并非如被一所言、在该工程中仅仅干了一个多月，而是从工程开始一直干到工程结束；对证据5，原告认为：①、该组证据的提交时间已超出法院指定的期间；②、该组证据均系复印件，无法核对其真伪；③、即使该组证据真实，该组证据中的4份工程用装载机租金收据均系原告李小六的女婿张松伟（又名张小伟）所出具的，这是被一与张松伟之间的机械租赁合同，主要是被一租赁张松伟的装载机平整工地及道路，与原告所承揽的开、挖、运等工程施工无关；④油料款与本案无关。

对被一所举的五组证据，被二及被三均无异议。

本院经审查后认为,结合庭审中原被告双方的陈述，原被告双方所举证据均能证明案件的部分事实，本院确认其均具有部分证明效力。

综合上述有效证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：2011年1月28日，被一同原告签订《联合施工协议》一份，协议约定由原告负责为被一所承包的河南长葛禹州段南水北调中线八标施工，并注明该标段土方总量初定为200-300万立方。每测量方按11.5元计算。2011年2月1日，被一同原告签订《协议附件》一份，该附件约定原告应于2011年2月8日向被一交纳保证金2000000元，并约定如原告未及时交纳，则双方所签协议全部作废。2011年2月12日，被一同葛五公司南水北调中线工程总干渠禹州长葛段第八标项目部《工程劳务分包合同》一份，该合同约定将渠道及结构物土方开挖填筑工程分包给被一。原告未按合同约定向被一交纳保证金2000000元，双方口头约定该工程继续由原告为被一进行施工，并约定每立方按8元计算，自2011年1月至2011年5月原告共计开挖工程总量为375122.6立方米，被告刘强作为被一的负责人于2012年5月7日对此工程量书面签字予以确认，此工程款合计为3000980.8元。在原告施工过程中，被一陆续给付原告工程款共计1995984元（庭审中原告方自认得到工程款1995984元，包含原告以借款的方式在被一处支取的工程款467000元），被一尚欠原告工程款1004996.8元未付。2012年5月15日，葛五公司以被一擅自将其承包的工程转包给李小六为由将被一诉至葛洲坝人民法院，并于2011年6月14日在长葛市公证处公证下将《解除合同通知书》送达被一。2012年7月11日，葛洲坝人民法院作出（2012）鄂葛洲坝民初字第00417号民事判决书，判定被一在葛五公司南水北调中线工程总干渠禹州长葛段第八项目部尚有558720元工程款未支取。

另查明：1、2012年6月29日，被三以手机给原告发送短信一条，其内容为“今欠李小六十八万三千元整。”2、被一是被二依法设立的分公司，不具有法人资格。

本案在审理过程中，为查明案件事实，本院要求被告方提供本案所涉工程的其他施工人，但被告方一直未能完成举证义务。

本院认为，本案争执的焦点在于：对于被一所承包的葛五公司南水北调中线工程总干渠禹州长葛段的工程、该工程是否由被一转包给了原告？原告施工的工程量具体是多少？依据原告所举第1、2、3、4、6五组证据（重点是葛五公司于2011年6月14日由长葛市公证处公证、并送达给被一的《解除合同通知书》及证人张长明、范顺山的出庭证言），并结合双方在庭审中的陈述，本院可以认定被一与原告口头约定将其所承包的上述工程、以每立方8元的价格转包给了本案的原告；根据被三书面签字确认的《工程量计算单》，本院足以认定原告完成的开挖工程总量为375122.6立方米，被一仅按约定支付原告工程款1995984元（含原告以借款方式支取的工程款467000元），被一尚欠原告工程款1004996.8元未付，被一应承担还款责任。被三系被一的负责人，其在上述工程中的行为系履行职务行为，其责任后果应由被一负担。被二虽然与本案原告没有合同关系，但因被一系被二依法设立的分公司，不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，依据相关法律规定，被一的民事责任应由被二承担，故被二应承担继续支付原告工程款的责任。因双方并未就此工程款进行结算，故对原告要求被告承担逾期付款损失的诉请，本院不予支持。另外，原告举证被三以手机给原告发短信的形式表述其尚欠原告现金183000元未付，被三对此提出异议，本院认为该证据形式欠缺，仅凭此证据不能证明原告即享有相应债权，故对原告的该部分诉请，本院不予支持。被一反诉称原告向其借款467000元，因该467000元系被一以给付原告借款的形式向原告支付的工程款，该款已包含在原告已得到的工程款1995984元内，故对被一的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：

一、被告海南中航天建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告李小六工程款1004996.8元。

二、驳回原告李小六的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告海南中航天建筑工程有限公司沧州分公司的反诉请求。

本案受理费15492元及反诉费8440元，由原告李小六承担3960元，由被告海南中航天建筑工程有限公司承担19972元。

如被告海南中航天建筑工程有限公司未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则其应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

                                             审 判 长    杨  红

                                             代审判员    王  宏

                                             代审判员    李亚飞

                                             二Ｏ一三年元月四日

                                             书 记 员    肖  洁