上诉人焦振烈与被上诉人陈世岩建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）焦振烈，男，生于1970年3月24日，汉族，农民，住陕县原店镇原店村16组。委托代理人崔建森、朱彩霞，河南恒翔律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）陈世岩，男，生于1973年6月20日，汉族，住灵宝市阳店镇崤底村8组31号。

上诉人焦振烈因与被上诉人陈世岩建设工程施工合同纠纷一案，不服陕县人民法院(2013)陕民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人焦振烈及其委托代理人崔建森、朱彩霞，被上诉人陈世岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：焦振烈在位于陕县神泉路西段豫西机床厂路口西其老宅基地上欲建地下一层地上六层共七层楼房。2O12年初，案外人杨建娅承包了焦振烈的七层框架住宅楼建造工程，并将该工程交陈世岩的建筑队进行施工，同年3月，焦振烈与杨建娅之间发生纠纷致工程停工，后杨建娅退出承包工程。2O12年3月1O日，陈世岩、焦振烈为维护自身的合法权益，双方签订了《建设工程施工劳务合同》，合同约定陈世岩承包焦振烈住宅楼劳务工程，工程总造价793500元，付款方式为：合同签订后焦振烈预付陈世岩30000元，二层打砼前付清一层工程款，以此类推，主体封顶后，焦振烈支付总工程造价的85％，剩余15％内粉结束后先付1O％，外粉结束后，经焦振烈验收合格后，一次性付清剩余工程款5％，合同还对其他事项进行了约定。2012年5月8日，主体封顶后，焦振烈应支付陈世岩674475元，但焦振烈仅支付工程款603000元。2O12年7月26日内粉结束后，焦振烈按约应支付陈世岩7935O元，但也未予支付。9月2O日外粉结束后，焦振烈再次违背承诺，拒绝支付剩余工程款，并称不再欠陈世岩款，导致屋面及一层面砖、台阶无人施工，陈世岩称该部分劳务费需6103.56元。现浇板批顶工程不在合同规定的范围内由陈世岩施工，陈世岩垫付案外人杨建娅施工期间的工人工资35000元，现焦振烈的楼房已经使用。陈世岩经多次讨要工程欠款，焦振烈以种种理由不予支付，陈世岩无奈于2O13年1月11日起诉来院，请求判决焦振烈支付陈世岩劳务费、垫付工人工资款及各项损失共计247374元。

另查明，陈世岩的建筑队未取得建筑施工资质，2012年7月26日，双方发生纠纷后，在未对所建工程进行验收的情况下，焦振烈即进行装修并投入使用。

原审认为，陈世岩在未依法取得建筑施工资质的情况下，即与焦振烈签订《建设工程施工劳务合同》，并进行建筑施工，且所建工程为地下一层地上六层共七层，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定；依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，双方签订的《建设工程施工劳务合同》，应认定为无效合同。合同虽然无效，但陈世岩依约所完成的工程量，焦振烈理应支付相应的工程款，焦振烈应参照双方合同约定支付拖欠陈世岩的工程价款。按照合同约定工程总造价为793500元，而焦振烈仅支付陈世岩费用603000元，尚欠陈世岩190500元，焦振烈理应支付给陈世岩。陈世岩在合同签订前先行垫付工人工资35O0O元，焦振烈予以承认，但抗辩该款已支付给案外人杨建娅，与法院查明事实不符，故焦振烈的上述抗辩意见，不予支持，焦振烈应支付陈世岩垫付的工人工资35O00元。在施工期间，由于双方之间发生纠纷，导致屋面、一层面砖及台阶无人施工，该工程需劳务费6103.56元，应从焦振烈所欠陈世岩工程款中予以扣除。陈世岩要求焦振烈赔偿因焦振烈违约造成的利息损失、电动吊兰租赁费损失、龙门架损失，所提供的证据不能证明其主张，不予支持；陈世岩要求焦振烈支付工程欠款利息，因双方没有约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。焦振烈抗辩陈世岩施工的工程质量存在问题，但在施工过程中，经设计方、监理方及双方共同协商，对出现的问题和可能出现的问题已经进行了处理，且焦振烈已装修投入使用，其现以工程质量部分不合格为由，拒绝支付拖欠陈世岩的工程价款的辩解理由，不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、焦振烈在本判决生效后十日内支付陈世岩工程价款219396.44元(计息时间从2013年1月11日起到付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)。二、驳回陈世岩的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当按照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5011元，陈世岩负担1011元，焦振烈负担4000元。

宣判后，焦振烈不服，上诉称：1、杨建娅承包期间所欠工人工资35000元，焦振烈已支付给杨建娅，原审判令焦振烈再支付陈世岩35000元错误；2、焦振烈未支付190500元的原因是工程质量严重不合格，不是无故不支付工程款，认定未干完工程的劳务费6103.56元证据不足。请求改判或发回重审。

陈世岩答辩称：1、35000元是我签订合同前垫付的工人工资，焦振烈有义务先行支付工人工资；2、190500元是按照双方合同约定的施工面积计算出来的工程款，劳务费6103.56元是根据2008年国家规定工程预算定额计算出来的，应从总工程款中扣除；3、我原审提交证据证明：由于图纸设计的原因才造成工程质量不合格，我和焦振烈2012年4月22日已签订了图纸变更的协议。请求驳回上诉，维持原判。

根据本案有效证据，二审另查明：1、2O12年3月1O日，陈世岩、焦振烈签订的《建设工程施工劳务合同》约定“订立合同之前的施工队工人干活工资在找到中间承包商后算清帐由焦振烈一次性付给施工队”；2、原审认定的“陈世岩垫付案外人杨建娅施工期间的工人工资35000元”应为“叶金成2012年4月18日收到陈世岩基础钢筋绑扎款12000元，卢凡凡2012年5月20日收到陈世岩桩基施工工程款18000元”。二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为，陈世岩、焦振烈签订的《建设工程施工劳务合同》因陈世岩未取得建筑施工企业资质，依法应认定为无效，但陈世岩依约所完成的工程，焦振烈已装修投入使用，陈世岩请求焦振烈参照双方合同约定支付拖欠的工程款，原判予以支持符合相关规定。焦振烈称其是因工程质量不合格未支付190500元工程款，但施工中出现的问题，经设计、监理、施工方等现场查看协商后，双方已于2013年4月22日达成《图纸变更》协议，对出现的问题和可能出现的问题已经进行了处理，之后的施工中焦振烈及其工程监理均未提出施工质量问题，焦振烈在未验收的情况下已装修投入使用，现以工程质量部分不合格为由拒绝支付拖欠陈世岩工程款的上诉理由，不能成立。

双方在施工期间因发生纠纷，导致陈世岩对屋面、一层面砖及台阶未施工，该部分工程经灵宝市鹏程建筑安装有限公司建设工程造价员出具的《工程预算表》显示需劳务费6103.56元，该款项原判已从焦振烈所欠陈世岩的工程款中予以扣除，焦振烈虽认为该部分费用认定过低，但其并未提供足以反驳的相反证据，其相关上诉理由因缺乏事实依据，不能成立。

陈世岩、焦振烈在签订《建设工程施工劳务合同》之前，焦振烈将该工程承包给杨建娅，杨建娅又将工程交给陈世岩施工，陈世岩应向杨建娅主张工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人焦振烈只在欠付杨建娅工程价款范围内对实际施工人陈世岩承担责任，但陈世岩并未举出焦振烈欠付杨建娅工程款数额的证据。同时，陈世岩、焦振烈签订的《建设工程施工劳务合同》约定“订立合同之前的施工队工人干活工资在找到中间承包商后算清帐由焦振烈一次性付给施工队”，陈世岩仅举证证明其支付工程款30000元，未举证证明其和中间承包商杨建娅算账以及杨建娅欠其工资的证据，双方约定的焦振烈支付合同签订前杨建娅欠付工资的条件未成就，陈世岩要求焦振烈支付合同签订前已垫付的工资款35000元的诉讼请求缺乏事实依据，原判予以支持不妥，应予纠正。陈世岩可在约定条件成就后，另行主张。

综上所述，焦振烈的部分上诉理由成立，原判决认定部分事实不清，应予部分改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持陕县人民法院(2013)陕民初字第76号民事判决第二项；

二、变更陕县人民法院(2013)陕民初字第76号民事判决第一项为：“焦振烈在本判决生效后十日内支付陈世岩工程价款184396.44元(计息时间从2013年1月11日起到付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)。”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5011元，二审案件受理费5011元，共计10022元，由陈世岩负担2551元，焦振烈负担7471元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    刘占军

                                             审  判  员    梁森林

                                             代理审判员    汤静侠

                                             二〇一三年八月二十八日

                                             书  记  员    崔传军