李先来与马书祥合伙协议纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）李先来，男，1951年5月8日出生。

委托代理人杨大欣，女，1953年10月26日出生。

委托代理人耿新民，河南湛河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）马书祥，男，1968年7月25日出生。

委托代理人慕秉利，河南盐都律师事务所律师。

上诉人李先来与被上诉人马书祥合伙协议纠纷一案，叶县人民法院于作出(2012）叶民一初字第366号民事判决。宣判后，李先来不服，向本院提起上诉。该院于2013年6月17日移送本院。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。李先来及其委托代理人杨大欣、耿新民、马书祥及其委托代理人慕秉利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明，2009年12月，李先来投资36.3万元，马书祥投资16.1万元，李宝贵投资2.2万元合伙经营位于驻马店的鑫丰沙场，由李先来具体负责帐目管理及收支事宜。2010年4月16日，李先来、李宝贵、马书祥约定，李先来、李宝贵退伙，该沙场由马书祥经营。现李先来以合伙协议纠纷为由要求马书祥支付下欠的退伙资金10.5万元及利息。

原审认为，李先来、李宝贵、马书祥三人共同出资经营沙场，三人之间形成合伙关系。《中华人民共和国民法通则》 第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙经营等事项，订立书面协议。”该条规定是为了使各合伙人就合伙的重要事项作出安排，以避免纠纷的发生。三合伙人在合伙时，未就此作出约定，后又未达成补充协议，导致该纠纷的发生。《合伙企业法》第八十六条规定：“合伙企业解散，应当进行清算。”参照该条规定，在合伙体解散时，三合伙人应当进行清算，从本案来看，三合伙人口头进行了清算，但未达成书面协议，且双方表述不一致，因此，仅凭现有证据不能确定清算的结果。李先来请求马书祥支付欠款的请求，无充分证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：驳回原告李先来的诉讼请求。案件受理费2900元，由李先来负担。

宣判后，李先来不服，提起上诉，请求：改判被上诉人偿还欠款10.5万元。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。我起诉的是散伙后的债务纠纷，不是合伙事务纠纷，法院应当审理我们二人之间的债务是否存在。但是原审法院对我们之间是否存在债务的事实不予处理。散伙后，马书祥对沙场独自经营，他愿意把我投入的资金偿还给我是他的真实意思，我们之间的录音充分证实，被上诉人承认尚欠我10万元的事实，只是不愿意自己一人承担罢了。

马书祥答辩称，2009年12月，我与李先来、李宝贵合伙经营驻马店鑫丰沙场，由于经营不善，李先来、李宝贵提出退伙，后经口头清算，由我的弟弟马书杰从中协调，退给李先来28万元，李先来即退伙，当时并没有任何异议和纠纷，钱是我弟弟马书杰交给李先来的，如果当时有异议，他是不会接这个钱的。李先来请求债权债务关系若能成立，他就应向法庭举证，并向法庭提出对自己有利的证据，法庭又调取不来李先来主张的证据，他就理应承担败诉后果，我们认为原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，要求驳回上诉维持原判。

二审经审理查明事实：一、原审诉讼中李先来提供的录音光碟时长1小时11分22秒。该录音资料经马书祥当庭质证后，马书祥认为在该录音资料中自己没有承认欠李先来10万元，并坚持认为不欠李先来钱，至于其他人是否欠李先来钱与自己无关。二、原审庭审时，李先来陈述有：我们是属于退股，没有（退伙）清单。三、原审庭审时，证人马书杰（马书祥弟弟）出庭作证并接受了当事人的质询，其中有：被：你给李宝贵、李先来的钱是给谁商量的？马书杰：是和李先来商量的给28万，李宝贵的钱是我哥说的让给李宝贵3万。退的钱是我自己的钱，马书祥并没有委托我给钱。买了之后商量的退钱。审：那为啥给了28万元？马书杰：商量好的，李先来同意的，多了我也不接沙场。四、原审庭审时，证人李永军（马书祥是其妻哥，与李先来是一家子哥即堂兄弟）出庭作证并接受了当事人的质询，其中有：被：你给李先来28万元，是谁的钱？李永军：马书杰的钱，马书祥没有委托马书杰给钱。五、二审查明，李先来的妻子与马书祥的妻子是亲姊妹。除此外，其他事实与原审查明事实相一致。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，上诉人李先来对其上诉主张其与被上诉人马书祥之间散伙时存在个人债务的事实，有责任及时提供证据加以证明，而其并没有提供能够证明二人存在债权债务的直接书证；李先来原审时提供的电话录音经马书祥庭审质证后，马书祥认为在该录音资料中自己没有承认欠李先来10万元，并坚持认为自己不欠李先来钱。证人马书杰原审庭审时出庭证明是经李先来同意后支付其28万元，支付李宝贵3万元后，才接手了李先来、马书祥、李宝贵三人承包经营的沙场。原审时，证人李永军也出庭证明了是马书杰支付了李先来28万元。依照上述司法解释第六十六条之规定，本院经依法综合审查判断，李先来提供的全部证据不足以证明其提出的诉讼请求所依据的事实，依照上述司法解释第二条第二款之规定，李先来应当承担该举证不能的不利后果。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2400元，由李先来负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    张小青

                                             审  判  员    胡全智

                                             审  判  员    崔志刚

                                             二〇一三年八月四日

                                             书  记  员    张议玚