张向新与常盛不当得利纠纷一案再审民事判决书

再审申请人（一审被告反诉原告、二审上诉人）：张向新，男。

委托代理人：刘耀武，河南首位律师事务所律师。

再审申请人（一审原告反诉被告、二审被上诉人）：常盛，男。

委托代理人蒋照军，河南大乘律师事务所律师。

张向新与常盛不当得利纠纷一案，一审湛河区人民法院于2010年6月17日作出（2009）湛民初字第385号民事判决。宣判后，张向新不服，向本院提起上诉。本院二审于2011年9月26日作出（2011）平民二终字第406号民事判决，已经发生法律效力。后张向新与常盛均向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2013年4月20日作出（2012）豫法立二民申字第01259号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审依法另行组成合议庭于2013年7月22日公开开庭审理了本案，再审申请人张向新及其委托代理人刘耀武，再审申请人常盛及其委托代理人蒋照军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告（反诉被告）常盛诉称，2004年5月，原告承包中建七局中石化乙醇配送中心的部分工程，期间，聘请被告为该项目的出纳兼材料员。同年6月至2005年8月期间，被告（反诉原告）以进料为由向原告借款696611元，工程完工结算时有260295元借款被告不能说明去向，又未归还。为此，诉至法院，请求依法判令被告归还借款260295元，本案诉讼费用由被告负担。

一审被告（反诉原告）张向新辩称，2004年6月至2007年4月期间，被告在原告承包的工地上工作，主要是购买工地上需要的小型材料兼做其他杂活，购买材料所需款项均打有借条领款后报账。至被告离开工地时，整个项目账都是平的，被告不欠原告钱，在原告提供的借条中有一部分是重复计算，钱打到被告卡上后，被告又给原告补过借条。此外，原、被告从未对过账，即便是原告所诉事实，其请求已超过诉讼时效。

一审被告（反诉原告）张向新反诉称，反诉人在被反诉人工地上工作35个月，月工资2000元，已以打借条形式领取工资32000元，反诉被告拖欠反诉人工资共计38000元。故反诉原告请求反诉被告支付工资38000元。

一审原告（反诉被告）常盛辩称，工资和材料款是两码事。工资可能还欠他一些，工资是2000元，关于35个月，需要核实。

一审法院查明，2004年5月，常盛承包中建七局中石化乙醇配送中心的部分工程，雇佣张向新为该项目的出纳兼材料员。期间，张向新购买材料所需款项需打借条从常盛处借款或从常盛办的存折上支取。其中借条显示共计33笔，共计440611元。其中2004年7月6日两笔共计27300元；2004年7月12日5000元；2004年7月21日3000元；2004年7月28日5000元；2004年8月9日10000元；2004年8月13日15000元；2004年8月20日20000元；2004年9月1日5000元；2004年9月1l日13400元；2004年9月21日20000元；2004年10月7日l5000元；2004年10月19日两笔共计25000元；2004年10月31日30000元；2004年11月19日50000元；2004年11月25日2000元；2004年11月25日50000元；2004年12月20日21000元；2005年1月14日40000元；2005年1月16日20000元；2005年10月21日400元；2005年11月2日200元；2004年12月18日1000元，2004年12月19日2000元；2004年12月30日1000元；2005年1月19日1000元；2005年1月20日1000元；2005年1月24日两笔共计15000元；2005年1月25日10000元；2005年1月26日30000元；2005年3月22日500元。另常盛为张向新办理存折两张，存折显示2004年9月21日汇入20000元，2004年12月21日汇入21000元。张向新于2004年9月8日支取25000元；于2004年9月11日支取3000元；于2004年9月17日支取2000元；于2004年9月22日支取5000元；于2004年9月24日5000元；于2004年9月26日支取5000元，于2004年9月26日支取5000元；于2004年9月28日支取5000元；于2004年10月1日至2004年12月19日支取总额为110000元；于2004年12月20日异地支取21000元；于2005年1月7日支取5000元；于2005年1月8日支取5000元；于2005年1月10日支取10000元；于2005年1月11日支取15000元，于2005年1月14日支取5000元；于2005年1月17日支取5000元。共计支取231000元。其中，张向新对常盛提供的2004年11月25日借据有异议，常盛也未申请对此借据进行鉴定。

2007年3月27日，常盛与张向新对账结果为：张向新实际报账436315.70元，以此冲减其借款金额。张向新对此结果签字确认。庭审中，常盛将自己的请求变更为310007元，但未在本院指定期间内向本院预交变更部分的诉讼费用。

一审另查明，张向新在常盛处实际工作34个月，月工资为2000元，张向新实际领取工资32000元，常盛尚欠张向新工资36000元。

以上事实由一审原告常盛提供的借条、存折、对账单以及庭审笔录在卷证实。上述证据已经庭审质证，具有证明效力，一审法院予以确认。

一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。张向新在常盛处工作，平时购买材料及工资均以打借条形式从常盛处借支，工程结束时，常盛与张向新已经对账，张向新实际借出金额与其报账结果之间存在差额，对此，张向新应承担向常盛返还借支余额的责任。常盛未在规定期间预交变更诉讼请求部分的诉讼费用，故本院对常盛变更诉讼请求的部分，本院不予审理。张向新对常盛提供的2004年11月25日借款金额为50000元的借条有异议，常盛也未申请对该借条进行鉴定，本院对此证据的效力暂无法认定。常盛提供的存折显示2004年9月21日汇款20000元，2004年12月20日汇款21000元，且当日的取款方式为“异取”，此分别与常盛提供的2004年9月21日和2004年12月20日借条的时间、数额一致，印证了张向新辩称的部分汇款事后补打借条，故张向新的此项辩称理由成立，本院予以采信。张向新反诉常盛拖欠自己部分工资未支付，常盛在答辩中对此予以认可，应承担向张向新支付工资的责任。综上，张向新从常盛处实际借支金额为借条总额以及存折上支取总额之和扣除本院认定的借据及借条和存折上重复计算数额结果为580611元；张向新实际报账金额为436315.7元，应返还常盛的借支款项144295.30元。常盛应支付张向新工资为36000元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：“一、被告(反诉原告)张向新于本判决生效之日起七日内返还原告(反诉被告)常盛144295.30元。二、原告(反诉被告)常盛于本判决生效之日起七日内支付被告(反诉原告)张向新工资36000元。三、驳回原告(反诉被告)常盛其他诉讼请求。四、驳回被告(反诉原告)张向新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5205元，原告(反诉被告)常盛负担3220.5元，被告(反诉原告)张向新负担1984.5元；反诉费375元，反诉原告张向新负担20元，反诉被告常盛负担355元。”

宣判后，张向新不服，向本院提起上诉称：一、一审判决要求我返还常盛144295.30元事实不清、证据不足。(一)一审判决认定我从被上诉人处借支金额为58061l元系认定事实错误。根据一审庭审出示的证据并经查证属实：(1)33份借条合计金额4406ll元；(2)张向新存折上收到汇款五笔合计66000元(20041220汇款21000元，20050107汇款l0000元，200501l0汇款10000元，20050111汇款20000元，20050111汇款5000元)；(3)李伟强存折上共计收到汇款两笔合计50000元(20040908汇款30000元，20040921汇款20000元)；(4)对于一审法院认定的张向新于2004年10月1日至2004年12月19日支取总额为110000元问题：根据存折上显示的内容，20041219贷累110000元，20041219借累l09050元，20041219支取950元。我认为，由于存折上未显示汇款明细及支取明细，且在一审庭审时，常盛并没有出示存折原件也未经核实确认，我要求其出具这110000元的汇款原始凭证。我在收到汇款后，事后一般均打有借条，不排除这110000元事后又打有借条的情形。因此，为查明事实，我要求被上诉人提供这110000元的汇款原始凭证。(5)已经一审确认的属重复计算及无效款项，即应扣减金额为：50000+21000+20000=91000元。根据以上内容可知，即使算上待确定的1l0000元，实际借支金额为(4406ll+66000+50000+110000)-91000=666611-91000=575611元。(二)一审判决认定我实际报账金额为436315.7元错误，实际报账金额为484416.66元。一审法院直接以2007年3月27日由张向新、王兴、常旺签字的《张向新对账结果》作为认定我的实际报账金额是错误的。一审中常盛提供的第三组证据共三份，法院应当全面分析这三份证据才能客观地认定相关数据。我对于材料总金额689662.09元及伙食费金额17560元没有异议；对于证据3-1“一、其中材料款中有常旺支付213l71.18元”有异议，我认为该数据应当扣去7500元及1000元，实为204671.18元。理由为：液压油7500元已经由张向新于2004年l0月9日报账，该款是由张向新所付，不应当算作常旺付，另外，根据证据3-2可知并经庭审质证，“另报王兴支伙食费1000元”系常旺补加的，不应当计算在内。对于“二、张向新材料中重报、多报57735.21元”有异议，该数据应当扣除我所付的沥青款2l000元(见一审原告提供的证据3-2)、2005年4月20日已由我报账的8600.96元(见一审我提交的第三份证据)。另外，白灰款10000元说系我多报亦没有依据(根据一审常盛提供的证据3-2可知，由供货商郭兴娃、郭刚峡签字确认张向新20000元白灰款)。因此，多报重报的数额应为=57735.21-21000-8600.96=18134.25元。根据第三组证据可知，实际报账=689662.09+17560-204671.18-18134.25=484416.66元。综上所述，一审判决认定我从常盛处借支金额为58061l元，实际报账金额为4363l5.7元事实不清，证据不足，请二审法院依法查明。二、我与常盛仅仅对过材料账，由于现金台账一本在常盛处拒不出示，无法核对现金账，一审判决未认定现金台账上存在我支出的101190元错误。在一审时，我申请法院调取常盛保管的现金台账，以便双方详细对账。因为我与常盛仅仅对了材料账，而现金账从未核对过。我在常盛处工作时负责记录一本现金台账，该台账有l00页，后来常盛以对账为由从我手中取走，我曾多次要求常盛出示，但其拒不出示。我在一审时申请法庭予以调取，但亦未能调取到。因为在三门峡工地上，当时百名工人的生活费也是从我这里借支的。根据一审时我提交法庭的证据二《现金台账上记录的支出项目说明》可以知道我支出的还有101190元。而且该现金台账上记录有部分卡取数额，根据一审中我提交法庭的证据二2-1第二页可知，台账上曾记录三笔卡上的汇款收入，2004年10月8号15000元(卡取)、2004年10月20号10000元(卡取)、2004年10月21日10000元(卡取)。应该后来我通过银行卡还取的有钱，但这些必须通过查看汇款明细才知道，否则，无法查清具体汇款多少。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，我提出了现金台账里面记录的所有支出项目，而常盛拒不提供，法庭应当确认该台账上存在我支出的现金金额有101190元。三、一审中常盛的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效，其请求不应得到支持。从2005年4月22日至今，常盛从未与我对过现金台账，2007年3月27日，常盛把写好的材料报账结果交给我签名，我多次要求与常盛对现金账，常盛以没有时间推托，其也从未向我提起过我欠其借款。时隔多年之后的2009年10月27日，我却收到法院的传票，从2007年3月27日到2009年10月27日起诉常盛要求还款，其请求已经超过了法律规定的诉讼时效，即使款项支出上有差额，其请求也不应得到支持。综上所述，一审判决要求我返还常盛144295.30元没有事实根据和法律依据，为此，特提起上诉，请求驳回原审判决第一项，维持原审判决第二项，驳回原审判决案件受理费由张向新负担的1984.5元，诉讼费用由常盛负担。

被上诉人常盛答辩称：张向新的上诉理由不成立。1.一审判决认定张向新支取的金额确实有异议。一审判决已认定张向新支取了671611元，但在判决理由部分对2004年11  月25日50000元的借款的举证责任分担错误。2.2004年9月21日的20000元与12月20日的21000元汇款与借条不重复。3.从2004年10月1日至12月19日支取金额为110000元，一审中已提交的存折可以证明。4.现金台账是他自己记的，前三条上诉理由不成立，没有事实根据。5.诉讼时效有中断的事由，2007年3月27日经对账张向新亲自参与认可，我起诉时间是2009年2月26日，期间我找过张向新要账，没有超过诉讼时效，不能因为他没有收到就认为诉讼时效已过。

本院二审经审理查明：1.常盛提供的33份借条中，原审判决认定2004年7月26日的两笔借款共计27300元错误，应为27311元；原审认定2005年11月2日借款200元错误，应为2000元。该33笔借条共计440611元。3.张向新于2004年9月26日通过李维强存折仅支取一次为5000元，原审判决多计算5000元，故原审判决认定张向新通过存折支取“231000元”错误，应为226000元。其他事实与原审相一致。

本院二审认为，关于原审认定2004年10月1日至2004年12月19日张向新支取金额为110000元的问题，张向新上诉称存折上未显示汇款明细及支取明细、不排除其在收到汇款后又补打借条的情形，并要求常盛出具该110000元的原始汇款凭证，但其给常盛出具的借条并未显示存在从存折支取款项后补打的情形，故对其该项上诉理由本院不予支持。关于张向新实际报账金额的问题，有张向新于2007年3月27日签字确认的“张向新对账结果”为证，显示其实际报账436315.70元，张向新上诉称该实际报账金额错误，但其并未提供确实充分的证据予以证明，且未及时主张撤销，故对该对账结果应予以采信，对张向新该项上诉理由不予支持。关于张向新上诉称双方仅对过材料账、未核对过现金账的理由，因双方在2007年3月27日已对账，该对账结果包括伙食费的报账额17560元，故张向新要求常盛出具现金账重新对账的理由不足，本院不予支持。关于常盛起诉是否超过诉讼时效的问题，根据本案查明的事实，双方虽然于2007年3月27日对账，但未对双方权利义务的履行期间作出明确约定，故常盛于2009年4月8日起诉并未超诉讼时效，张向新以其收到法院传票时间晚为由认为对方起诉超过诉讼时效于法无据，应不予支持。关于原审对常盛提供的2004年11月25日借款金额为50000元的借条举证责任的分配问题，应当由异议人张向新举证证明该借条不是其本人所签，原审认定由常盛承担举证责任实属不当，但因常盛未提出上诉，视为对原审处理结果的认可，本院予以确认。关于原审认定的2004年9月21日汇款20000元及2004年12月20日汇款21000元，存在事后补打的情形并予以扣除，因常盛未上诉，亦视为对原审认定事实的认可，本院予以确认。综上，原审判决认定部分事实不清，处理不当，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，二审判决：一、维持湛河区人民法院（2009）湛民初字第385号民事判决第二、三、四项，即“二、原告(反诉被告)常盛于本判决生效之日起七日内支付被告(反诉原告)张向新工资36000元。三、驳回原告(反诉被告)常盛其他诉讼请求。四、驳回被告(反诉原告)张向新其他诉讼请求。”二、变更湛河区人民法院（2009）湛民初字第385号民事判决第一项“被告(反诉原告)张向新于本判决生效之日起七日内返还原告(反诉被告)常盛144295.30元。”为“上诉人张向新于本判决生效之日起七日内返还被上诉人常盛139295.30元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5205元，由上诉人张向新负担2394元，被上诉人常盛负担2811元；反诉费375元，上诉人张向新负担20元，被上诉人常盛负担355元。二审案件受理费3185元，由上诉人张向新负担3075元，被上诉人常盛负担110元。

再审申请人张向新申请再审的主要理由：一、二审判决要求申请人返还被申请人常盛139295.3元事实不清、证据不足。二审判决认定申请人实际保障金额为436315.7元错误，实际报账金额为484416.66元。二、申请人与被申请人仅仅对过材料账，由于现金台账一本在被申请人处拒不出示，无法核对现金账，被申请人应承担不予提供该证据的不利后果，二审判决未认定现金台账上存在申请人张向新支出的101190元错误。三、一审中常盛的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效，其请求不应得到支持。请求再审撤销二审判决第二项，改判申请人不承担返还责任。本案诉讼费由常盛负担。

再审申请人常盛申请再审的主要理由：1、申请人向法院提供了由被申请人向申请人所打的借条和对账结果显示的746322元款项，最终结算被申请人侵占申请人款项为310007元，一、二审判决认定的数额错误。2、申请人主张的一份50000元、一份20000元和一份21000元，一审未予以认定错误。二审法院已经发现该错误，却不予纠正，严重侵犯了申请人的合法权益。3、申请人原审时主张了欠款利息，一二审却未判决系错误。4、原审支持张向新反诉工资法院未查清事实的情况下予以支持不当，请求驳回其反诉请求。

本院经再审审理查明的事实与原二审查明事实相一致。再审中，双方均未提供新证据。

再审另查明，2007年2月10日、2007年3月17日及2007年3月27日，张向新与常盛一方人员进行了三次对账，前两次系进行报账分项对账，2007年3月27日为最终对账，该次对账将前两次报账分项结果进行摘抄，得出最终结论，其中第四项内容“四、以上为张向新全部报账明细。实际报账436315.70，以此冲减其借款金额。”张向新在该对账单上予以签名，王兴及常旺代表常盛一方作为“审核人”进行了签名。

上述事实由一审原告常盛提供的三次对账证明以及庭审笔录在卷佐证，已经庭审质证，本院予以确认。

本院经再审审理认为，1、本院二审判决根据常盛提供的借条、存折及相关对账证明，综合一、二审双方质证情况，认定：常盛提供的33份借条款项共计440611元，通过存折支取226000元，扣除张向新不予认可的2004年11月25日借条显示的50000元及一审认定的20000元与21000元取款重复打借条款项，合计575611元为张向新从常盛处借支款。根据查明的事实，张向新与常盛因为账目问题，于2007年年初进行了三次对账，庭审中张向新承认三次对账单上“张向新”签名系其本人所签。2007年3月27日的最终对账结果显示，张向新共实际报账436315.70元，并明确“以此冲减其借款金额”。故原一、二审以该次对账结果数据作为其报账依据冲减其借款并无不当，二审认定张向新借支款与其报账数据冲减后下余款项为139295.3元正确。2、关于张向新一直主张称由其个人制作的一本现金台账常盛拿走拒不提供、法院不予调取证据问题，张向新未提供充分证据证明常盛持有现金台账不予出示，审理中，常盛对张向新提出的所谓现金台账不予认可，认为双方已经对过账，应以对账结果为依据。张向新在原一审2009年11月28日的答辩中称从未与常盛对过账，并称常盛于2007年3月14日将其现金台账要走，但根据查明的事实，双方在2007年初进行了三次对账，对2007年3月27日的最终对账结果，张向新当时并未抗辩因尚有现金台账未核对而不予签字，也未有证据证明之后因其对该对账结果有异议而行使撤销权的事实，故张向新现提出双方对账结果错误，要求常盛出具现金台账重新对账的理由不足，本院不予支持。3、关于张向新主张诉讼时效问题，二审已经论证，其理由正确，再审予以认可，张向新认为常盛起诉超过诉讼时效的理由不能成立。4、关于常盛主张的91000元借款予以扣除错误以及利息应予以支持等申请理由，由于常盛在原一审认定该相关事实作出判决后并未上诉，本院二审已经对此进行论证，其理由适当，应予以确认。

综上，本院二审认定事实清楚，适用法律及处理并无不当，应予以维持，再审申请人的申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2011）平民二终字第406号民事判决。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    尹晓雯

                                             审  判  员    杨国山

                                             助理审判员    程显博

                                             二○一三年九月四日

                                              书记员  张红艳

附：（2013）平民再终字第25号民事判决适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条　第二审人民法院对上诉案件，经过审

理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，

以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条　人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审

程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。