上诉人武钢粮与被上诉人河南省华建建设工程有限公司及原审被告武守志追偿权纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）武钢粮，男，汉族。

委托代理人（特别授权）邵国宇，李长青，河南正言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南省华建建设工程有限公司，住所地：长垣县蒲东区长城大道东段长城商贸城东区21号。

法定代表人曹国伟，该公司经理。

委托代理人（特别授权）金世贵，该公司法律顾问。

原审被告武守志，男，汉族。

上诉人武钢粮因与被上诉人河南省华建建设工程有限公司（以下称华建公司）及原审被告武守志追偿权纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2012）长民初字第1528号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现己审理终结。

原审法院审理查明：2009年4月1日，武钢粮以华建公司名义与十一化建鄂尔多斯项目部签订一份建设工程施工专业分包合同，承包鄂尔多斯2500吨/年多晶硅工程。2009年4 月20日武守志代理武钢粮又与华建公司签订法人授权委托书、协议书，双方约定：1、华建公司（甲方）按武钢粮（乙方）要求开具法人授权委托书，做为乙方在外联系业务的凭证。2、乙方严格遵守安装防腐保温工程操作规范，严格安全、质量管理，杜绝一切事故发生，否则一切后果自负，甲方不承担任何经济责任和法律责任。3、本协议双方签字之日起生效。后武守志在华建公司领取了给武钢粮的授权委托书，华建公司于同日给武钢粮开具一份授权委托。2009年6月24日武守志又代理武钢粮与华建公司签订承包经营协议书，约定分公司及工程处每年向华建公司上交承包费10000元，从签字之日起先交一年费用，第二年的费用于2010年6月24日前交清，不准拖欠。……七（一）、乙方连续两年完不成上交任务的，甲方有权停止使用一切手续并追究所欠的一切费用。乙方的所有债权、债务等问题，甲方概不负责。……（二） 1、乙方为独立核算， 自负盈亏的经济承包实体，独立承担民事、经济、法律责任； 2、乙方有权组建本单位的领导班子，招聘外来人员，但必须报公司备案存档，以便查询。并对本单位所有人员债权负责，甲方不承担任何责任。……5、乙方建立健全各项安全生产责任制。对造成的安全、质量及其他事故责任负责，并承担一切经济损失和法律责任。合同生效后，华建公司给武钢粮配发了行政、合同、财务公章各一枚。在合同有效期内，武钢粮交纳了第一年的承包费10000元。后武钢粮又于2009年10月9日、11月26日两次与十一化建鄂尔多斯项目部签订两份补充协议，便以自己的财产、设备，在内蒙古鄂尔多斯棋盘井工业园区2500吨/年多晶硅工程工地上施工。2009年12月5日，在施工过程中，武钢粮所雇工人郑天岩受伤。后郑天岩以华建公司和中国化学工程第十一建设公司为被告提起民事诉讼，经原审法院判决华建公司赔偿郑天岩各项损失281960.23元，并承担诉讼费8000元，原审法院从华建公司强制执行财产270000元、案件受理费8000元。后华建公司多次就赔偿问题与武钢粮、武守志协商未果。另查明，内蒙古鄂尔多斯棋盘井工业园区2500吨/年多晶硅安装工程款，由中国化学工程第十一建设公司以汇兑方式汇至华建公司，武钢粮再从华建公司支走该工程款。

原审法院认为：武钢粮与华建公司签订承包经营协议， 由武钢粮承包分公司及工程处，每年向华建公司上交承包费10000元，独立核算，自负盈亏，自主招聘外来人员，并对本单位所有人员债务负责，华建公司不承担任何责任。上述协议的内容，对武钢粮与华建公司均具有法律约束力。在合同签订后，武钢粮以自己的财力、物力，雇用工人，在内蒙古鄂尔多斯棋盘井工业园区2500吨/年多晶桂工程工地施工，在施工中工人郑天岩受伤，后郑天岩以华建公司和中国化学工程第十一建设公司为被告提起民事诉讼，经原审法院判决后，依法从华建公司强制执行财产270000元及案件受理费8000元。华建公司在对郑天岩赔偿后，有权依照双方协议向武钢粮追偿，武钢粮作为雇主和实际施工人，应对华建公司支付给郑天岩的损失承担主要责任，华建公司主张成立，予以部分支持。华建公司在收取武钢粮的管理费用后，虽未从工程中实际收益，但其在管理职责上具有一定的过失，亦应承担相应的责任，结合本案案情，原审法院酌定武钢粮向华建公司支付款项共计250000元，剩余的损失由华建公司自己承担。因武守志系武钢粮的代理人，其代理行为后果应由被代理人武钢粮承担，华建公司要求武守志承担支付责任，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武钢粮于本判决生效后十日内支付给华建公司款项250000元。二、驳回华建公司对武守志的诉讼请求。三、驳回华建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5620元，由武钢粮承担4000元，华建公司承担1620元。

上诉人武钢粮不服原审判决，向本院提起上诉称：一、案涉承包经营协议违反了《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等的规定，依照合同法相关规定，应为无效协议，一审法院认定该协议为有效协议并据此作出判决，属于适用法律错误。二、被上诉人在本案中不享有追偿权，在已生效的（2010）长民初字第1424号民事判决中，已认定郑天岩系被上诉人的雇员，而本案中一审法院又另外认定郑天岩系上诉人的雇员，两份判决书相互矛盾，故被上诉人不应享有追偿权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的上诉请求。

被上诉人华建公司答辩称：一、原审被告武守志代表上诉人武钢粮与被上诉人签订的承包经营协议是有效协议，双方之间系承包挂靠关系，上诉人应对其经营期间的民事行为独立承担民事责任。二、一审判决上诉人返还被上诉人为其代偿郑天岩的损失25万元，不合理，请求二审法院依法全面审查本案，改判上诉人赔偿被上诉人278000元。综上，上诉人的上诉没有法律依据，依法不能支持。

原审被告武守志经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。

二审查明的事实与原审认定的事实相同。

本院认为：上诉人武钢粮与被上诉人华建公司于2009年6月24日所签订的承包经营协议书，双方虽在协议中约定由武钢粮承包分公司及工程处，并向华建公司交纳管理费，独立核算，自负盈亏等内容，但该协议在实质上系武钢粮与华建公司之间的建筑资质等级借权经营协议，上述行为违反了建筑行业特许经营的规定，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条关于违反法律、行政法规强制性规定情形的合同属于无效合同等规定，武钢粮与华建公司之间所签订的承包经营协议书因违反了法律强制性的规定，依法应属于无效协议，一审法院认定该协议对双方均有法律约束力，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。至于华建公司所主张的278000元的赔偿款是否应由武钢粮返还的问题，本院认为，双方签订协议后，武钢粮以华建公司名义与第三方签订建筑施工合同，且在第三方将工程款支付给华建公司后，武钢粮已将该工程款从华建公司支取，故武钢粮应对其组织施工过程中所产生的债权债务享有权利并承担义务，亦因此，华建公司向武钢粮所雇用的工人郑天岩承担赔偿责任后，依法享有追偿权。但本案中，华建公司将其建筑资质出借于武钢粮使用，则合同双方对导致承包经营协议无效的结果均有过错，综合本案情况，本院酌定由华建公司自行承担已支付给郑天岩的278000元赔偿款的20%，即55600元，其余222400元，由武钢粮依法向华建公司返还。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省长垣县人民法院（2012）长民初字第1528号民事判决第二、三项；

二、撤销河南省长垣县人民法院（2012）长民初字第1528号民事判决第一项；

三、武钢粮于本判决生效后十日内支付给河南省华建建设工程有限公司款项222400元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5620元，二审案件受理费5050元，共计10670元，由武钢粮承担8000元，河南省华建建设工程有限公司承担2670元。

本判决为终审判决。

                                            审  判  长  孔  凡  强

                                            代理审判员  倪  文  怡

                                            代理审判员  韩  国  华

                                            二〇一三年八月二十三日

                                            书  记  员  李      佳