上诉人深圳耀威百圳电子科技有限公司与被上诉人禹州市国泰建工科技有限公司保证合同纠纷一案民事判决书

上诉人（原审被告）深圳耀威百圳电子科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区福星路福祥街福中楼1楼9号门店E。

法定代表人汪杰，系该公司总经理。

委托代理人肖正英，男，1966年8月4日生，汉族，系该公司法律顾问。

被上诉人(原审原告)禹州市国泰建工科技有限公司。

法定代表人万长兴，系该公司经理。

委托代理人梁军、梁栋，河南光宇律师事务所律师。

上诉人深圳耀威百圳电子科技有限公司（以下简称深圳耀威公司）与被上诉人禹州市国泰建工科技有限公司（以下简称禹州国泰公司）因保证合同纠纷一案，不服禹州市人民法院（2012）禹民二初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人深圳耀威公司的委托代理人肖正英、被上诉人禹州国泰公司的委托代理人梁军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，经禹州市人民政府、禹州市财政局、禹州市地税局对禹州市财税收付中心工程项目公开招投标，招标范围包括土建及安装工程的施工，深圳耀威公司中标，资金来源全部为招标人深圳耀威公司自筹。深圳耀威公司中标后，作为禹州市财税收付中心工程的总承包方，该项目的建设施工部分通过再次招标的方式发包给华成国际建设有限公司（以下简称华成公司）。华成公司因施工需要，2011年7月27日华成公司的代表人梁瑞兵与禹州国泰公司签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定华成公司从禹州国泰公司处购进混凝土，用于该工程，合同第九条第(二)项第5条约定：华成公司如果未按合同约定向国泰公司支付购货款，按总货款的日万分之五向国泰公司支付违约金。后华成公司无力支付混凝土货款，深圳耀威公司作为工程的总承包方，为了让禹州国泰公司继续供货，以深圳耀威公司的名义于2012年4月10日给禹州国泰公司出具《担保承诺》，为梁瑞兵和华成公司的货款进行担保，禹州国泰公司继续向华成公司供应混凝土。截至2012年6月份，华成公司在禹州市财税收付中心楼工程累积使用混凝土价值2494937.55元。自华成公司与禹州国泰公司签订合同至2012年4月10日深圳耀威公司出具《担保承诺》，华成公司共支付两笔货款共80万元，2012年4月19日华成公司梁瑞兵又支付50万元，三次共支付了130万元货款。2012年8月28日深圳耀威公司代替华成公司向禹州国泰公司支付货款20万元，华成公司及深圳耀威公司共计支付了货款150万元，但仍下欠货款994937.55元。深圳耀威公司接手禹州市财税收付中心工程施工后，2012年7月19日深圳耀威公司直接与禹州国泰公司签订《商品混凝土买卖合同》，由禹州国泰公司继续给深圳耀威公司供应混凝土。

原审认为，欠款应当偿还。深圳耀威公司作为禹州市财税收付中心楼工程的承包人及出资人，将其承包的项目进行发包，应当有义务及时拨付工程款，从而使工程顺利进行。华成公司作为该项目的施工单位，有义务及时支付货款。深圳耀威公司给禹州国泰公司出具的《担保承诺》，虽然在该《担保承诺》中对担保的类型和具体内容没有作出约定，但根据该《担保承诺》形成的过程，是在禹州国泰公司在华成公司不能支付混凝土款，停止向华成公司施工的禹州市财税收付中心楼工程供应混凝土时，深圳耀威公司出面进行担保，保证华成公司不能支付货款时，由深圳耀威公司代替华成公司支付，从该《担保承诺》的名称和形式足以让禹州国泰公司对深圳耀威公司产生信赖，相信深圳耀威公司对华成公司所拖欠的货款承担连带担保偿还的责任，从而继续向禹州市财税收付中心楼工程供应混凝土。而且，深圳耀威公司作为连带担保人，在2012年8月28日，已经代替华成公司向禹州国泰公司清偿了一笔20万元的货款，履行着担保责任。深圳耀威公司应当对华成公司所欠的货款以及违约行为承担连带担保责任，清偿拖欠的货款，并应按合同约定清偿逾期付款违约金。深圳耀威公司承担保证责任后，有权向华成公司追偿。被告深圳耀威公司辩称：第一，原告主张金额为994937.55元事实不清，原告提供的对账单上没有华成公司的签章，因此不能认定华成公司欠原告款的事实。对此辩称，该院认为原告提供的对账单虽然没有华成公司的签章，但对账单上有华成公司财务工作人员李书林的签名，该对账单与原告提供的其他证据和该院依职权向禹州市天地砼业有限公司调取的证据相互印证，能够证明该证据的真实性，因此对被告此辩称，该院不予采信。第二，被告为原告出具的担保书中明确表达只是“监督”华成公司付款，并非是承担连带清偿责任的意思表示，因此该“担保”并非《担保法》意义上的担保。对此辩称，该院认为，华成公司因拖欠原告的货款，原告方停止向华成公司供货，并提出华成公司需提供担保人，保证货款能够及时清结，原告公司才能向华成公司继续供货，在此前提下，被告耀威公司作为禹州市财税收付中心楼工程的总投资人和承包人向原告公司出示了《担保承诺》书一份，后原告公司根据该《担保承诺》书才开始向华成公司继续供货，虽然《担保承诺》书中对担保的形式未进行约定，但根据法律规定，约定不明应视为连带担保。在华成公司停止施工和项目部负责人梁瑞兵下落不明后，20l2年8月28日，深圳耀威公司代华成公司支付给原告公司混凝土款20万元，深圳耀威公司该行为系履行担保责任，被告实际上是在履行《担保承诺》中担保责任，因此对被告此辩称，该院也不予采信。依法判决：限被告深圳耀威百圳科技有限公司于本判决生效后五日内支付原告禹州市国泰建工科技有限公司款994937．55元，并自2012年8月28日起，按994937．5 5元的日万分之五支付违约金，直至货款全部清偿完毕。一审案件受理费l2800元由被告深圳耀威百圳科技有限公司承担，被告承担部分暂由原告禹州市国泰建工科技有限公司垫付，待被告深圳耀威百圳科技有限公司履行判决时一并支付。

上诉人深圳耀威公司上诉称，本案应当追加华成公司和梁瑞兵为当事人，否则查不清欠款数额；上诉人不是保证人，不应当承担本案保证责任，一审适用《担保法》错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人禹州国泰公司辩称，上诉人深圳耀威公司是本案工程的承包人，其违法分包给已吊销营业执照且没有建筑资质的华成公司，在华成公司未按期付款时，上诉人深圳耀威公司又出具“担保承诺书”，其应当承担本案担保责任。原审判决正确，应予维持。

根据双方的上诉及答辩情况，并征询当事人意见，本院确定本案的争议焦点为，一、本案是否应当追加华成公司和梁瑞兵为当事人，二、一审判决适用法律是否正确。

上诉人深圳耀威公司二审当庭提交一份2013年5月6日梁瑞兵的书面证明，用以证明华成公司不欠被上诉人禹州国泰公司混凝土款。被上诉人禹州国泰公司对该证据真实性有异议。本院认为，证人应当出庭作证，接受双方当事人的质询，证人梁瑞兵无正当理由未出庭作证，其书面证言的真实性无法确定，本院不予采纳。

本院经二审审理查明的事实与一审一致。

关于上诉人深圳耀威公司提出其出具的“担保承诺”仅能证明其监督付款，并未明确其承担担保责任的问题，本院认为，从该“担保承诺”内容上看，上诉人深圳耀威公司进行担保承诺并监督付款，两者含义并不矛盾，从该“担保承诺”形成的过程看，上诉人深圳耀威公司是本案禹州市财税收付中心楼工程的承包人，其将本案工程部分分包给已吊销营业执照的华成公司，在被上诉人禹州国泰公司向该工程供应混凝土的过程中，因华成公司不按期付款，被上诉人禹州国泰公司停止供应混凝土时，上诉人深圳耀威公司于2012年4月10日向被上诉人禹州国泰公司出具了该份“担保承诺”，该“担保承诺”的名称和形式足以让被上诉人禹州国泰公司对上诉人深圳耀威公司产生信赖，基于相信上诉人深圳耀威公司会对华成公司所拖欠的货款承担担保责任，被上诉人禹州国泰公司才继续向本案工程供应的混凝土，从该“担保承诺”的履行看，上诉人深圳耀威公司作为本案保证人，在20l2年8月28日已代华成公司支付给被上诉人禹州国泰公司混凝土款20万元，履行了保证责任，综上，上诉人深圳耀威公司应当承担本案保证责任，一审判决适用我国《担保法》并无不当。关于上诉人深圳耀威公司提出必须追加华成公司和梁瑞兵为当事人的问题，本院认为，本案“担保承诺”未约定保证方式，应为连带保证，依据我国《担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”，上诉人深圳耀威公司提出不追加华成公司和梁瑞兵就无法查清欠混凝土款的数额，本院认为，被上诉人禹州国泰公司提供的财税收付中心楼对账单，上面虽没有华成公司的公章，但有华成公司财务工作人员李书林的签名并注明“方量相同”，该对账单与一审依职权向禹州市天地砼业有限公司调取的王丽君调查笔录和业务汇总单等证据相互印证，能够证明李书林系华成公司财务工作人员，上诉人深圳耀威公司不予认可，但不能提供充分证据予以推翻，对上诉人深圳耀威公司的该上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费12800元，由上诉人深圳耀威百圳电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  孙根义

                                             审  判  员  李  兵

                                             审  判  员  王伟琪

                                             二〇一三年八月三日

                                             书  记  员  宋  杰