上诉人田合亮、周红军与被上诉人刘建利、原审被告田志恒、周松波民间借贷纠纷一案民事判决书

上诉人（原审被告）田合亮，男，1963年9月l4日出生，汉族。

委托代理人张林嘎，鄢陵县正泰法律事务所律师。

上诉人（原是被告）周红军，男，1963年3月6日出生，汉族。

委托代理人潘雪慧，鄢陵县法律援助中心律师。

被上诉人（原审原告）刘建利，男，1965年10月23日出生，汉族。

委托代理人王丙仁，许昌市农民工法律援助工作站律师。

原审被告田志恒，又名田恒，男，1956年7月18日出生，汉族。

原审被告周松波，男，1971年10月11日出生，汉族。

上诉人田合亮、周红军因与被上诉人刘建利，原审被告田志恒、周松波民间借贷纠纷一案，不服鄢陵县人民法院（2012）鄢民二初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人田合亮及其委托代理人张林嘎，上诉人周红军及其委托代理人潘雪慧，被上诉人刘建利的委托代理人王丙仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2010年4月3日，原告刘建利为甲方，被告田志恒为乙方，双方订立借款合同一份，约定乙方向甲方借款500000元，利息按月息3％计算，借款期限为2010年4月3日至2012年5月2日，并约定甲方在付款时扣除1个月利息，若超出借款期限按月息4.5％计算。同时，该借款合同约定，如乙方不能按期还款，由担保人负连带经济及法律责任。原告刘建利、被告田志恒分别在借款合同书上签名按印，被告田合亮、周红军、周松波作为担保人在借款合同但保人处签名捺印。借款合同订立后，给付借款时，原告先予扣除1个月利息15000元，实际给付被告本金485000元。2010年8月8日，被告田志恒偿还原告借款本金308750元，利息71250元，共计380000元。借款逾期后，原告委托该笔借款的介绍人宁鄢民向被告田志恒及担保人田合亮、周红军主张权利，宁鄢民于2010年6月至11月间代原告向田志恒、田合亮、周红军催要借款。2012年5月2日，原告起诉来院，要求被告给付借款本金191250元及利息91800元。诉讼中，原告同意借款本金按实际给付数额485000元计算，原告同意被告偿还的借款本息380000元全部为借款本金。原告的诉讼请求变更为要求被告偿还借款本金105000元，利率按双方约定的月息3％计算，自2010年8月9日计算至借款还清之日至。2013年1月11日，原告撤回了对被告周松波的起诉。

原审法院认为：原告刘建利、被告田志恒在借款合同中约定给付借款时扣除1个月利息，逾期利息按月息4.5%计算，该约定违反法律强制性规定，应属无效；借款合同中的其他约定，系其双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效。诉讼中，原告同意借款本金按实际给付的数额485000元计算，被告2010年8月8日偿还的380000元全部按归还借款本金计算，对此，该院予以确认。被告田志恒向原告借款逾期后，仅归还部分借款本金，对下余部分未付，应承担违约责任，并应按双方约定的借期内利率给付原告，故对原告要求被告田志恒给付借款本金105000元及相应利息的诉讼请求，该院予以支持。被告田合亮，周红军作为担保人在借款合同中明确约定，如被告田志恒不能按期还款，由担保人负连带经济及法律责任，故二被告的保证方式为连带责任保证，因双方并未约定保证期间，其保证期间为借款期届满之日起6个月。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”借款逾期后，原告委托该笔借款的介绍人宁鄢民于2010年6月至11月间向被告田合亮、周红军催要借款后，原告于2012年5月2日来院起诉，未超过保证合同的诉讼时效期间，综上，被告田合亮、周红军作为该笔借款的保证人，原告在保证期间及保证合同的诉讼时效期向二被告主张权利，二被告应依法对该笔借款承担连带清偿责任。遂依法判决：一、被告田志恒于本判决生效之日起三日内给付原告刘建利借款本金105000元及相应利息(利率按月息3％计算，自2010年8月9日计算至借款还清之日止)；二、被告田合亮、周红军对上述借款本息承担连带清偿责任。

二上诉人诉称，一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。原审判决仅依据证人宁鄢民的证言就认定原告委托证人在保证期间内向上诉人主张过权利，是错误的。原告在起诉直到开庭审理，并未认可其委托宁鄢民向上诉人主张过权利。另外，本案属民间借贷，且借款数额巨大，而出借人在借款到期后一次也未向上诉人催要过借款，仅案外人宁鄢民向上诉人主张权利，于情理不符。再则证人宁鄢民与借款人田志恒系干亲关系，他们之间存在利害关系，一审判决在确认他们之间存在利害关系的同时，又对宁鄢民的证言予以采信是错误的。被上诉人刘建利与原审被告田志恒所约定的借款利率按月息3分，也违背了最高人民法院关于民间借贷利率的最高限定，适用法律错误。二、本案程序违法。原审被告周松波在本案中，既是担保人也是实际的借款人，是必要的共同诉讼人。因此，原告在起诉后又将其撤诉，原审法院予以准许，实属程序违法。总之，请求撤销原判发回重审或予以改判。

被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人对上诉人提出的周松波是实际借款人不予认可。请求维持原判。

二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。

根据各方当事人上诉、答辩意见并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点是，1、一审程序是否合法；2、一审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。

经审理，本院二审查明的事实和证据与一审一致。

对于各方当事人争议的第一个焦点，本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中的原审被告周松波，是承担连带保证责任的保证人，原审原告刘建利在诉讼中撤回了对原审被告周松波的起诉，一审根据原审原告的请求，准许撤回对原审被告周松波的起诉符合法律规定。但其他两个承担连带保证责任的保证人在承担保证责任人后，有权向债务人追偿或者要求承担责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。对于各方当事人争议的第二个焦点，本院认为，各方当事人对借贷和担保的事实都予以认可，出借人刘建利承认借款期限届满后借款人田志恒已还款一部分，对剩余借款，证人宁鄢民作为本案借贷双方的介绍人同时受被上诉人（出借人）刘建利的委托在保证期间内向借款人田志恒和保证人田合亮、周红军主张过权利，因此本案并未超过保证合同的诉讼时效期间。故，一审判决认定事实清楚。关于法律适用是否正确的问题，本院认为，当事人之间约定的月息3分，已超过银行同期贷款利率的四倍，根据法律和有关司法解释的规定，对超出的部分不予保护。综上，二上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持鄢陵县人民法院（2012）鄢民二初字第43号民事判决的第二项，即被告田合亮、周红军对上述借款本息承担连带清偿责任；

二、撤销鄢陵县人民法院（2012）鄢民二初字第43号民事判决的第一项，即被告田志恒于本判决生效之日起三日内给付原告刘建利借款本金105000元及相应利息(利率按月息3％计算，自2010年8月9日计算至借款还清之日止)；

三、原审被告田志恒于本判决生效之日起十日内给付被上诉人刘建利借款本金105000元及相应利息(利率按银行同期贷款利率的四倍计算，自2010年8月9日计算至本判决确定的还款之日止)。

二审案件受理费5546元由上诉人田合亮、周红军共同承担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    孙根义

                                             审  判  员    李  兵

                                             审  判  员    王伟琪

                                             二○一三年八月十二日

                                             书  记  员    宋  杰