上诉人驻马店市天马旅行社有限公司（以下简称天马旅行社）因旅游服务合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）驻马店市天马旅行社有限公司。

法定代表人陶杰，该公司总经理。

委托代理人陶向飞，该公司员工。

委托代理人张书功，河南公义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王立新，男，1962年11月10日出生，汉族。

委托代理人杨铁桩，河南豫通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）安徽省黄山市长城国际旅行社有限公司。

法定代表人陈建，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司黄山市支公司。

上诉人驻马店市天马旅行社有限公司（以下简称天马旅行社）因旅游服务合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2012）驿民初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天马旅行社的委托代理人陶向飞、张书功，被上诉人王立新的委托代理人杨铁桩到庭参加诉讼。被上诉人安徽省黄山市长城国际旅行社有限公司（以下简称长城旅行社），被上诉人中国人寿保险股份有限公司黄山市支公司（以下简称人寿保险黄山公司）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2001年5月25日，王立新所在单位与天马旅行社签订一份包括王立新在内的团队国内旅游合同，双方约定：1、王立新参加由天马旅行社组织的黄山三日游，出发时间为2011年5月28日，结束时间为2011年5月30日；2、旅游费每人760元，回程后一次性结清；3、旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保的个人旅游保险，保险产品名称为PICC旅游意外险，保险人为中保人寿，保险金额为意外十万，医疗八千（每次事故免赔100元，赔偿率80%）；4、旅行社为旅游团队安排符合《导游人员管理条例》规定的持证导游人员；5、旅行社委托的第三方违反本合同约定，视同旅行社违约，旅行社应当按照本合同约定承担违约责任。合同签订后，天马旅行社通过发传真的方式为王立新购买旅游意外险，因保险公司没有及时回传天马旅行社，故天马旅行社误认为已为王立新购买了旅游意外险。由于保险公司并未收到天马旅行社的传真件，保险公司也未对王立新进行投保。2011年5月28日王立新随团到黄山进行旅游，随团导游为张娅。王立新一行到达黄山后，由长城旅行社负责安排王立新的吃、住、玩等行程。2011年5月29日由长城旅行社导游余雷带领王立新一行游览黄山，上午10时王立新在黄山光明顶游玩时为躲避野猴袭击，不慎摔伤右腿。长城旅行社得知王立新摔伤后便报警并联系了黄山景区医生。经过简单救治后，王立新被送到黄山市人民医院进行治疗。2011年5月30日王立新返回驻马店市并在驻马店市中心医院分别做了三次影像检查治疗。2011年8月24日入住驻马店骨科医院，2011年10月19日出院，住院天数56天，出院诊断为右踝距骨坏死症。王立新受伤期间共花医疗费22312.86元。2011年12月19日，王立新伤情经驻马店申正法医临床司法鉴定所鉴定，王立新的伤残等级为八级，后期医疗费用约需20000元人民币。原审庭审中王立新提交交通费票据145张，其中包括王立新受伤后所花费的抬轿费650元；索道上行费票据两张，共计160元，索道下行费票据四张，共计320元；黄山风景区旅游专线上行车票38张，共计费用494元；黄山市出租车票4张，共计费用200元；驻马店市出租车票据96张，共计费用1315元。2011年6月10日王立新与天马旅行社达成协议，由天马旅行社承担王立新因本次意外在救助过程中产生的交通费1000元，该款现已支付完毕。另查明，在本次出游过程中，天马旅行社委派的导游人员张娅未持有国家规定的导游证，为此驻马店市旅游局对天马旅行社下发了驻旅（2011）64号处罚通报及驻旅罚决字（2011）第1号行政处罚决定书，通报载明：2011年5月28日至5月30日，驻马店市天马旅行社有限公司在接待市勤教站职工及家属参加的“黄山三日游”活动中，不认真履行合同义务，擅自降低服务标准和质量，委派的导游人员张娅未持有国家规定的导游证，违反了《旅行社条例》第三十一条规定，侵害了游客合法权益。依据《旅行社条例》第五十七条规定，经局党组研究决定，对天马旅行社作出责令改正，罚款20000元的行政处罚。还查明，2011年5月27日，长城旅行社以传真的形式向天马旅行社传送了一份关于黄山风景区旅游内容的传真单，该传真单注明了接团的时间、地点、线路、黄山风景区的旅游景点及价格等内容。传真单上注明此传真件等同于合同，具有法律效力。天马旅行社在传真单上盖章予以确认。

原审法院认为，王立新参加天马旅行社组织的黄山三日游向天马旅行社交纳了相关费用，双方形成旅游服务合同关系，该合同系双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应为有效合同。天马旅行社在履行旅游服务合同中存在两处违约行为，第一，天马旅行社委派的导游人员张娅未持有国家规定的导游证，擅自降低服务标准和质量，增加了游客在旅游过程中意外伤害的概率；第二，天马旅行社没有按照合同约定为游客购买旅游意外险，也使王立新所造受的损失缺少了一种救济手段。根据有关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故天马旅社行应对王立新所受损失承担违约责任。关于天马旅行社是否尽到安全保障义务，根据有关法律规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，天马旅行社虽然在旅游过程中告知了王立新一些注意事项，王立新躲避野猴不慎摔伤后，天马旅行社也履行了救助义务，但天马旅行社没有为这次带有危险性的登山之旅做足准备，特别是在提示游客注意安全方面就显得不甚充分。综上所述，王立新请求天马旅行社承担赔偿责任，予以支持。王立新受伤期间所花医疗费22312.86元，住院伙食补助费56天×20元＝1120元，营养费56天×10元＝560元，残疾赔偿金15930.26元×20年×30%＝95581.56元，后续治疗费20000元，鉴定费1200元，以上共计140774.42元。关于王立新请求支付误工费，因未提交证据证明其在住院期间存在的误工损失，该项请求不予以支持。关于王立新请求支付护理费，因未提交证据证明护理人员的误工损失，该项请求不予支持。关于王立新请求交通费损失，其中王立新受伤后所花费的抬轿费650元、索道下行费320元、黄山市出租车费用200元属于王立新受伤后所需合理费用，故以上费用共计1170元予以支持。关于王立新提交的驻马店市出租车票据96张，共计费用1315元，因该票据均不显示乘车时间且票号多为连号，考虑到王立新受伤后的乘车需要，酌定500元。关于王立新提交的索道上行费票据两张，共计160元，黄山风景区旅游专线上行车票38张，共计费用949元，因该项费用不是王立新受伤后所花费，故对该项费用不予支持。以上王立新所花交通费共计1670元，减去天马旅行社已支付王立新交通费1000元，下余670元予以支持。关于王立新请求精神损害抚慰金，无法律依据，不予支持。综上，王立新在本案中所受损失为141444.42元。因王立新系成年人，游玩过程中自身应有安全保护意识，没有与野猴保持一定的距离。正是由于王立新的自身防范意识薄弱从而造成了王立新的不慎摔伤，故王立新应当对自身造成的损失承担一部分责任。又因天马旅行社没有按合同约定为王立新购买旅游意外险，天马旅行社应在旅游意外险的保险范围内承担赔付责任，故酌定天马旅行社赔偿王立新各项费用86400元。关于长城旅行社是否应承担责任，根据天马旅行社与长城旅行社签订的传真单可以看出，双方存在委托合同关系，即长城旅行社接受天马旅行社的委托作为地接社对王立新进行旅游服务，长城旅行社的责任应由天马旅行社承担，且王立新与长城旅行社没有直接的合同关系，故王立新请求长城旅行社承担责任，不予支持。关于王立新请求人寿保险黄山公司承担保险责任，因未提供保险合同及保险凭证等相关证据，对该项请求不予支持。关于天马旅行社辩称王立新的右距骨坏死与王立新摔伤不存在因果关系，因未向本院提交相关证据证明，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院判决：一、限驻马店市天马旅行社有限公司于本判决生效后十日内赔偿王立新损失86400元。二、驳回王立新的其它诉讼请求及对黄山市长城国际旅行社有限公司、中国人寿股份有限公司黄山市支公司的诉讼请求。案件受理费3880元，由王立新承担1500元，由天马旅行社承担2380元。驻马店市天马旅行社有限公司如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，天马旅行社不服原审判决上诉称：一、原审程序不当，漏列当事人，安徽省黄山市风景旅游管理区是该景区的管理单位，应列为被告参加诉讼。二、王立新的伤是个人鉴定，而且不服符合鉴定程序。同时，要求重新鉴定，原审法院未准许不妥。三、天马旅行社、长城旅行社均已向人寿保险公司黄山公司交纳了旅游强制责任险，王立新伤后损失保险公司应当赔偿。四、天马旅行社与长城旅行社签订的旅游委托合同，王立新所受伤害应由被委托单位承担赔偿责任。五、王立新的伤害不是违反合同造成的，与本公司无关。

二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，王立新参加天马旅行社组织的黄山三日游，并向天马旅行社交纳了相关费用，双方行为已形成旅游服务合同关系，该合同是双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为有效合同。在旅游过程中因天马旅行社委派的导游人员未持有国家规定的导游证，无形降低了服务的标准和质量，增加了游客在旅行过程中出现意外事故的概率。天马旅行社的行为违反了双方的合同约定，属违约行为。同时天马旅行社没有按照合同约定为王立新购买旅游意外险，使王立新受到损害无法得到及时赔偿。按照相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，由于天马旅游社的违约导致王立新受到损害，现王立新选择合同违约之诉，要求天马旅行社赔偿，符合法律规定。至于王立新对其伤残鉴定程序是否合法，虽然原审庭审中天马旅行社提出异议，但未提出书面申请及交纳鉴定费用，应视为放弃重新鉴定要求，天马旅行社上诉称其与长城旅行社签订有委托合同，应由长城旅行社承担责任，以及人寿保险黄山公司应承担赔偿责任的问题，因该上诉请求与本案不是同一法律关系，本院不予审理，其可依据合同另行主张权利。原审法院判决正确，应予维持。上诉人天马旅行社上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1960元，由驻马店市天马旅行社有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长   刘 瑞 霞

                                             审 判 员   王 社 军

                                             审 判 员   张 怀 珍

                                             二○一三年四月三十日

                                             书 记 员   王 真 真