上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控的被告人宋付元、庞志安犯贪污罪一案二审刑事裁定书

原公诉机关上蔡县人民检察院。

上诉人（原审被告人）宋付元，男，1960年8月15日生，汉族，初中文化，原任上蔡县芦岗乡武庄村委文书。因涉嫌犯贪污罪于2012年10月14日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于上蔡县看守所。

辩护人黎留中，河南发时达律师事务所律师。

原审被告人庞志安，男，1954年10月24日生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贪污罪于2012年10月14日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于上蔡县看守所。

上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控的被告人宋付元、庞志安犯贪污罪一案，于2012年11月20日作出（2012）上刑初字第262号刑事判决，原审被告人宋付元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派检察员唐伟杰、吴艳出庭履行职务。宋付元及其辩护人黎留中、原审被告人庞志安到庭参加诉讼。现已审理终结。

上蔡县人民法院一审判决认定：1997年至1998年，上蔡县蔡都办事处武庄社区居民委员会（原芦岗乡武庄村民委员会）建造小学教学楼，由被告人庞志安承建。工程竣工后，经结算，武庄村委欠庞志安89000元工程款。2004年，经村委研究决定，将位于上蔡县周上路南段西侧武庄村委的地产一个坑塘（占地面积为2482平方米）和十二宗宅基地（2813.04平方米）作价89000元折抵工程款给庞志安。后因本村群众党员提意见，庞志安又向村委上交26000元后，武庄村委所欠庞志安建小学教学楼工程款全部结清。2008年4月份，上蔡县人民政府开展清理化解农村义务教育普九债务工作。被告人宋付元利用其担任武庄村委文书，负责上报武庄村委普九债务的职务之便，在明知武庄村委欠庞志安的教学楼工程款已全部结清的情况下，与庞志安勾结，伪造会计凭证，虚报普九化解债务资料，套取国家用于清偿农村义务教育普九债务资金145000元。2010年2月份，该145000元普九债务资金拨付后，被告人宋付元用其中的7424元上缴税款，余款被宋付元、庞志安占为己有。其中被告人庞志安实际占有40000元，被告人宋付元实际占有97576元。案发后，庞志安向上蔡县人民检察院反贪局退赃款人民币40000元。

上述事实，有公诉机关提供的如下证据予以证实：

1、被告人宋付元的供述：1997年我村委建小学教学楼，庞志安负责施工，工程造价28万元，村委研究由群众集资付工程款。2004年时还拖欠庞志安工程款8、9万元，2004年10月经村委研究，决定把村西头的12片宅基地和1处坑塘顶工程款，经协商庞志安又补交了26000元，至此，庞志安的283500元工程款全部结清。

我从2000年1月至今任村委文书。2008年4月一天，芦岗乡政府通知村委参加有关化解普九债务的会议，我和当时的支部书记程新芳参加了会议。会上领导安排各村统计学校工程欠款有多少，准备好材料上报财政所。会议结束后，程新芳给我说“村里用宅基地顶欠庞志安工程款上面不知道，咱村里没有钱，趁这次普九债务化解的机会上报，如果钱批下来，把村委办公室整修一下，再还点外欠账”，我说中，程新芳说“咱们和庞志安商量一下，中了咱就按14.5万元的债务上报”。第二天上午，程新芳和我把我们的想法向庞志安说了，庞志安同意试一试，程新芳说“将来钱下来，不能亏待你，得给你表示一些”。

我和庞志安一起准备了工程合同书、凭证等材料，我把材料报给乡财政所负责化解普九债务的会计王留学，王留学说“你报的材料不正规，让我看都是假的，别说让领导审了”，我说“反正真的少，假的多，你多操心，到时候不会亏待你”，王留学说县里抽查时尽量不让往我们村去。回去后我把给王留学许诺了好处，王留学答应帮忙上报的情况给程新芳、庞志安都说了。

2010年2月初，王留学给我打电话说以庞志安名义申报的 14.5万元普九债务资金到位了，我先到芦岗财政所垫支了税款7424元，然后和庞志安到财政局办理了领款手续。过了一星期，庞志安打电话说钱转到他账户了，他留了4万元，往我的工资卡上转10.5万元。我将10.5万元其中4万元给了王留学，除上缴税款7424元外，我实际分得57576元。程新芳在2009年因为贪污的事被检察院查处，一直没有露过面，后来程新芳也没有过问普九债务的事，这些钱我和庞志安也没有想着给程新芳。

上报虚假普九债务最初是想套点国家的钱，修缮村委办公室，还村委的一些外欠账。后来钱到位后没有修办公室，也没有还外欠账，外欠账包括我的20600元，我母亲雷爱英的6万多元都没有还。我想着将来村委有钱了村委还可以再还，反正都在村委账上挂着。我实际占有57576元，日常生活开支一部分，给村委支出垫支一部分。垫支包括：2011年11月还村委原欠蔡都信用社的贷款时垫支11000多元； 2012年4月村委上缴社会抚养费时垫支1万元；2012年9月10日教师节，垫支3000元去武庄小学慰问，钱交给了学校会计张用丽，也没有开票。除垫支的24459元，剩余的33117元钱用于家庭生活开支。

2、被告人庞志安的供述证实了1997年他承建武庄村委教学楼，截止2004年经与村委协商，用村委部分宅基地、坑塘冲抵了拖欠的教学楼工程款，以及2008年与程新芳、宋付元一起商量虚报普九债务14.5万元，2010年财政批款后，他个人占有4万元，余款10.5万元转给宋付元等事实。与被告人宋付元的供述能够相互印证。

3、证人程新芳的证言证实了他2004年主持村委工作时用村委的宅基地和坑塘冲抵了村委欠庞志安的建学校教学楼工程款，村委所欠教学楼工程款已结清。2008年4月清理化解普九债务时，他提出打假欠条，以还欠庞志安教楼款的名义上报，如果钱能拨下来了，用这钱把村委整修整修。庞治安和宋付元都表示同意，具体相关手续是宋付元负责整理。由于当年5月份他被免职，这个事情他没再管，这笔钱是拨付给村委还是给庞治安没有问过，不知道钱是如何处理的。

4、证人王留学的证言证实，他于1993年至今一直在上蔡县芦岗乡财税所工作。2008年县里根据省有关部门相关精神，对各乡镇承建的教学楼外欠款进行偿还，也叫清理化解普九债务。财政所对辖区的村委所建的教学楼外欠款的账务进行过上报，根据当时县里审核小组核实，各村原欠教学楼的债务也得到了偿还。上蔡县芦岗乡武庄村委会计宋付元申请过10万元左右普九教育化解资金，武庄村申报普九债务时提供的帐页和欠条等相关手续齐全，宋付元没有给他说过村里申报普九债务不真实。武庄村委申报的普九债务资金到位后，宋付元没有找过他，没有给他送现金。

5、证人景三民、周付群（原武庄村委干部）的证言证实了庞志安为村委建教学楼，以及2004年已与庞志安结清工程欠款的事实经过，与前述宋付元、庞志安、程新芳等人证明内容一致。

6、相关政府文件，证明上蔡县清理化解农村义务教育普九债务工作实施方案的内容：从2008年起在全县开展清理化解农村义务教育普九债务工作，化解2005年12月31日前乡镇政府、村级集体经济组织、农村中小学为完成农村普及九年义务教育目标形成的债务，主要包括教学及辅助用房及其他与学校建设直接相关的债务；由乡镇统一组织财政、教育和各村委清理核实等。另证实，普九债务资金属中央专项资金，专款专用。

7、农村义务教育“普九”债务偿债申请书、协议书、债务偿还销号通知书、收据、施工合同、欠条、记帐凭证、账簿、保证书、银行取款凭单、完税证等书证，证明了2010年2月1日以庞志安的名义向上蔡县地方税务局芦岗中心税务所交纳税款7424元，2010年2月2日上蔡县芦岗乡武庄村委申报的义务教育所欠庞志安建教学楼债务145000元偿还完毕，债务销号。2010年2月8日，庞志安将该145000元取出，2月10日转存给宋付元105000元。

8、部分证人证实2011年底至2012年宋付元为村委垫支部分开支的情况，与宋付元相关供述相印证。

①证人周战争、羌宣华、宋海水的证言，以及贷款本金利息收回凭证等书证，证明了2011年底宋付元将村委欠蔡都信用社的贷款本金27000元及利息13458.96元偿还，其中宋付元、羌宣华、宋海水均有垫支，垫支款至今没有归还等情况。

②证人周战争的证言，现金缴款单等证实，2012年4月，武庄村委共垫支上缴社会抚养费51900元，其中宋付元垫支1万元。

③证人张用丽、周战争的证言，张用丽提供的学校收据等证实，2012年9月10日教师节，宋付元给武庄小学送去慰问金3000元，没有给宋付元开收据。

9、上蔡县人民检察院反贪局出具的归案经过证实，2012年9月2日接群众举报称,上蔡县蔡都办事处武庄居委会文书宋付元及该村委村民庞志安涉嫌贪污犯罪，同日进行初查。2012年10月10日、10月13日，宋付元、庞志安先后被通知到上蔡县人民检察院接受询问，二人如实交待了自己的犯罪事实。

10、上蔡县人民检察院反贪局证明案发后被告人庞志安退赃款40000元。

11、公安机关户籍证明证明被告人宋付元、庞志安的基本身份情况。村委文件证实宋付元案发时在上蔡县芦岗乡武庄村委任职情况。

上蔡县人民法院一审判决认为，被告人宋付元利用其担任村委文书、协助人民政府办理开展“清理化解农村义务教育普九债务”工作的便利条件，伙同庞志安采取虚构村委建小学教学楼外欠债务的手段，骗取国家用于清偿农村义务教育普九债务资金137576元，进行私分，其中宋付元实际占有97576元，庞志安实际占有40000元，二人行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，宋付元积极组织、参与，起主要作用，系主犯。庞志安起辅助作用，系从犯，可对其减轻处罚。庞志安已将自己实际占有的40000元退出，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项之规定，以贪污罪判处被告人宋付元有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币10000元；以贪污罪判处被告人庞志安有期徒刑五年；赃款予以追缴。

被告人宋付元上诉辩称：①犯意不是其提出，不是组织指挥者，仅起次要、辅助作用，应认定为从犯；②主动向检察机关坦白犯罪事实，应认定自首；③其一直担任村委文书，有保管、支出村财务资金的职责，其个人经手保管的款项57576元不能认定为个人占有。

被告人宋付元的辩护人提出：①该化债资金的套取不是宋付元的身份所能决定，宋付元所在村委不存在普九债务，所以宋付元也不存在受政府委托负责管理普九债务的义务。宋付元等人采取虚构普九债务、上报虚假材料的方法骗取国家化债资金，其行为应构成诈骗罪；②宋付元于2012年10月10日接受检察机关询问时，即如实交代犯罪事实，检察机关后于同月14日立案，对宋付元应认定自首。

被告人庞志安未上诉，二审庭审中辩称其行为应定性诈骗罪。请求从宽处罚。

二审查明的事实和证据与一审相同，相关证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

对于上诉人宋付元及其辩护人提出的下列辩解、辩护意见，在一审中已提出，二审意见与一审认定一致：①主从犯问题。宋付元在整个犯罪过程中参与预谋、具体整理上报虚假手续、经手领取、实际分配涉案款项，共同犯罪中起主要作用，系主犯。对于宋付元提出系从犯的辩解意见不予采信；②自首问题。根据检察机关出具的情况说明，检察机关接到宋付元涉嫌贪污的举报线索后，经检察长批准进行初查，后通知宋付元到检察机关接受询问，宋付元主动如实供述犯罪事实。故宋付元的行为不符合自首的构成要件，不构成自首；③对于宋付元提出村委原欠其个人20600元，其骗取化债资金后又个人垫支村委贷款、社会抚养费、慰问金等2万多元，以上均系村委支出，应从犯罪数额中扣除的辩解意见，经查，宋付元供述称“外欠账包括他的20600元，想着将来村委有钱了可以再还，反正都在村委帐上挂着，化债的钱本来就是多余出来的，这样可以多得些钱”，宋付元骗取化债资金后与庞志安二人分赃，款未入村委帐，亦未告知其他村委成员，虽其辩称骗取化债资金的本意是用于修缮村委办公场所、还外欠账等，但从其客观表现看，并无实现其初衷的意图及具体行为，其非法个人占有的故意明显。宋付元骗取化债资金后，即使其在后来的村委支出中有个人垫支行为，在其贪污行为已完成的情况下，没有其他证据证实该垫支行为与本案被套取的普九化债资金有明确关联，该垫支款亦可由其村委依规定另行偿付，故宋付元提出应扣除上述垫支款的辩解意见理由不足，不予采信。

对于上诉人宋付元的辩护人、原审被告人庞志安提出不是贪污、应定性为诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，本案中被告人宋付元的行为是否属于“协助人民政府从事行政管理工作”，关系到宋付元是否构成国家工作人员的主体身份，以及区分贪污罪或者诈骗罪的关键。普九化债是指因开展农村义务教育所遗留债务由国家清偿化解，在开展化债工作中，政府对农村中小学的实际债务情况的统计、上报，指定由村委会等基层组织负责，而不是由实际债权人如工程施工方等来负责，已说明政府开展普九化债工作需要“村委会予以协助”的必要性。宋付元等村委组织人员虽对拨付化债资金没有决定权、没有对资金进行实际经手管理，但其虚构伪造并上报证明材料，是支付化债款项的重要依据，因此可视为宋付元对相关化债资金具有管理权限，而其正是利用这一便利，获得了虚报的款项。故宋付元的行为构成贪污罪，同案人庞志安系共同犯罪的从犯，故上述辩解、辩护意见理由不足，不予采信。

本院认为，原审判决认定上诉人宋付元、原审被告人庞志安犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人、辩护人所提辩解、辩护理由不足，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

                                            审  判  长   段  桂  东

                                            审  判  员   吴  德  河

                                            代理审判员   郭  留  会

                                            二○一三年八月八日

                                            书  记  员   叶      婷