上诉人河南五建建设集团有限公司与被上诉人安阳天伟混凝土有限公司买卖合同纠纷

河南省高级人民法院

民事判决书

（2014）豫法民一终字第41号

上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司。住所地：郑州市中原区。

法定代表人：陈保国，该公司董事长。

委托代理人：葛爱国，该公司项目经理。

委托代理人：潘宏建，河南仟问律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安阳天伟混凝土有限公司。住所地：安阳市开发区。

法定代表人：李林章，该公司董事长。

委托代理人：王勇强，该公司职员。

委托代理人：杨峰，大沧海律师事务所律师。

上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建公司）与被上诉人安阳天伟混凝土有限公司（以下简称天伟混凝土公司）买卖合同纠纷一案，天伟混凝土公司于2013年4月15日向河南省安阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令河南五建公司支付商品砼货款486.50339万元及违约金。原审法院于2013年12月18日作出（2013）安中民二初字第17号民事判决，河南五建公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭进行了审理，河南五建公司的委托代理人葛爱国、潘宏建，天伟混凝土公司的委托代理人王勇强、杨峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明事实：一、天伟混凝土公司、河南五建公司于2011年1月24日签订预拌商品砼买卖合同，主要内容为：1、工程名称：水天苑住宅小区1、2、3、4、5号楼工程；2、商品砼单价：C15  264元/m³、C20  274元/m³、C25  284元/m³、C30  309元/m³、C35  324元/m³、C40  339元/m³、C45  354元/m³、C50  369元/m³； 3、供应量以河南五建公司实际签收数量结算，砼价格根据原材料价格浮动而调整；抗渗剂费用：P6 15元/m³、P8 20元/m³、防冻剂费用15元/m³；4、砼实际结算数量以河南五建公司监磅人员或施工现场专人签收的天伟混凝土公司发货单为准；5、本工程正负零以下结算一次，结算后三日内支付结算款80%，每四层结算一次付款80%，待混凝土28天强度报告出来后再付10%，楼号结顶后一次付清全额；6、河南五建公司依照合同规定按时支付砼款，否则所有砼不再享受该合同价格，均按建设工程造价管理办公室的同期基准价格（以下简称同期信息指导价）结算；7、违约责任，河南五建公司未按合同约定期限给付货款，视为违约，河南五建公司应向天伟混凝土公司支付违约金，违约金应按照延期付款总额，以日0.04%比例计算。另双方对抗渗、防冻以及泵送费等事项进行了约定。                                                                                                                                              

2011年9月2日天伟混凝土公司与河南五建公司签订商品砼价格补充协议（以下简称补充协议），约定：1、为方便拨付进度款，双方协商确定商品砼暂定价格，此价格为暂定价格，不作为最终结算价；2、河南五建公司应按照双方合同约定及时拨付商品砼款；3、商品砼最终结算价格，以水天苑小区三家商品砼供应商一致价格结算；4、合同原有条款不变。

2011年4月7日天伟混凝土公司向河南五建公司发出《关于安阳市水天苑住宅小区抗渗混凝土报价的函》，主要内容是：标号C35P6混凝土每立方米抗渗需加费用36元，C40P6混凝土每立方米抗渗需加费用37元。该函经河南五建公司安阳市水天苑小区工程项目部（以下简称河南五建公司项目部）闫青海于2011年4月14日签字确认。

二、合同签订后，河南五建公司签收天伟混凝土公司商品砼共36122.9立方米，截止2012年4月21日河南五建公司共付款719.2万元。2011年4月22日、2011年4月23日、2011年5月17日河南五建公司因商品砼外加剂配比以及坍落度问题，被监理公司合计罚款2.1万元。

2011年4月25日天伟混凝土公司向河南五建公司项目部出具《关于确保水天苑项目商品砼供应质量的承诺书》（以下简称质量承诺书），承诺保质、保量、按时供应，并承担业主或监理对河南五建公司项目部因砼质量、供应时间等一切罚款。

三、河南五建公司承揽的水天苑项目1、2、3、4、5号楼于2012年8月14日通过了主体验收。

原审法院认为：天伟混凝土公司与河南五建公司签订商品砼买卖合同，对双方权利义务进行了约定，该合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行。关于商品砼数量，根据2013年6月13日双方签证，天伟混凝土公司向河南五建公司供货总量为36122.9立方米，该签证所确定的供货量与天伟混凝土公司提供的河南五建公司现场签认的57张砼供应确认单上载明的供货量，以及河南五建公司提供的天伟混凝土公司供货量统计表所列不同标号的砼及方量一致，应予以确认。

关于商品砼价格，虽然双方在合同中对混凝土价格有约定，但是因河南五建公司未按照双方合同约定履行付款义务，结合双方2011年1月24日签订的预拌商品砼买卖合同第五条第一款第九项的约定，其价格应按照同期信息指导价进行结算。天伟混凝土公司于2011年4月7日作出《关于安阳市水天苑住宅小区抗渗混凝土报价的函》，标明标号C35P6混凝土每立方米抗渗需加费用36元，C40P6混凝土每立方米抗渗需加费用37元，该函经由河南五建公司闫青海签字确认后，应为双方对买卖合同第二条第二款第一项“抗渗剂费用：P6  15元/立方米”约定的变更，因此，对抗渗剂价格应按照变更后的价格计算。根据同期信息指导价，经核算，天伟混凝土公司向河南五建公司所供36122.9立方米的混凝土（含抗渗剂及防冻剂费用）总价为：1080.30288万元。由于同期信息指导价不包含混凝土运输费，因此，参照建设工程造价管理机构公布的同期商品砼运输价格信息中关于预拌商品砼运输费20元/立方米的定额标准，核定运费为：供货总量36122.9立方米×20元＝72.2458万元。以上商品砼总价加上运费合计为：1152.54868万元，减去河南五建公司已付天伟混凝土公司719.2万元和监理公司对河南五建公司因商品砼外加剂配比以及坍落度问题的罚款2.1万元，河南五建公司欠付天伟混凝土公司货款431.24868万元。

河南五建公司关于应按2011年9月2日补充协议确定商品砼价格的主张，因该补充协议对最终结算价格的约定是以水天苑项目三家商品砼供应商一致价格结算，而河南五建公司未能举证证明三家商品砼供应商一致确定的结算价，因此河南五建公司该主张不予支持。

河南五建公司关于天伟混凝土公司违反约定使用非指定品牌水泥、供应的混凝土存在严重质量问题，以及以假充真、以次充好提供虚假混凝土资料，以低价水泥冒充名牌水泥，以及结算价格应按照同期信息指导价下浮9.16%等主张，因没有合同依据，天伟混凝土公司亦不予认可，且该主张与河南五建公司提供的天伟混凝土公司2010年8月6日承诺书相互矛盾，同时水天苑项目已经经过竣工验收，因此，对河南五建公司的该抗辩不予支持。河南五建公司关于应从合同价款中扣减罚款的抗辩，因天伟混凝土公司有对该罚款予以承担的承诺，因此对该抗辩予以支持。河南五建公司抗辩其替天伟混凝土公司向刘洪涛支付机制砂款6.5955万元，此款应从河南五建公司欠天伟混凝土公司的货款中予以扣除，因该笔款项与该案非同一法律关系，不予处理，河南五建公司可另案主张。

依据水天苑项目工程已经在2012年8月14日通过主体验收，而河南五建公司在此日期后未付款的事实，应认定河南五建公司构成违约，天伟混凝土公司要求河南五建公司按照合同约定支付违约金的主张应予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、河南五建公司于判决生效之日起十日内支付天伟混凝土公司混凝土款431.24868万元及从2012年8月14日起至判决限定的履行期限届满之日止按照延期付款总额431.24868万元的日0.04%计付违约金；二、驳回天伟混凝土公司其他诉讼请求。案件受理费45720元，河南五建公司负担41299元，天伟混凝土公司负担4421元；财产保全费5000元，由河南五建公司负担。

河南五建公司上诉称：一、原审判决河南五建公司向天伟混凝土公司支付货款431.24868万元错误，未付货款应为255.25948万元。1、原审判决按照同期信息指导价认定本案商品砼结算价格错误，应当在同期信息指导价基础上下浮9.16%。天伟混凝土公司系水天苑项目建设工程发包人河南雷凯置业有限公司（以下简称雷凯置业公司）通过招标指定的商品砼供应商，河南五建公司与天伟混凝土公司关于结算价格未达成合意，应以雷凯置业公司下发的价格通知内容作为结算依据。2、原审判决河南五建公司向天伟混凝土公司支付运费错误。河南五建公司与天伟混凝土公司之间的商品砼买卖合同约定的价格已包括运费，双方从未约定河南五建公司需另行支付运费。3、河南五建公司代天伟混凝土公司向刘洪涛支付货款6.5955万元系事实，原审判决未将该款项冲抵商品砼欠款错误。二、原审判决关于违约责任的处理错误。1、河南五建公司不存在违约行为，亦不应承担违约责任。根据雷凯置业公司下发的通知所确认的价格，河南五建公司已经支付了80%的商品砼货款，不存在逾期付款。河南五建公司与天伟混凝土公司对价格存在争议，双方未办理结算手续，亦未到付款期限。另天伟混凝土公司未提交混凝土28天强度报告，河南五建公司付清货款的条件不成就。2、即使河南五建公司构成违约，原审判决河南五建公司从2012年8月14日起支付日万分之四的违约金明显过高，有悖客观公正和公平原则，二审应予调整。3、天伟混凝土公司未使用指定品牌的水泥，以次充好，存在质量问题，天伟混凝土公司构成违约。请求二审撤销原审判决，改判河南五建公司支付货款255.25948万元，驳回天伟混凝土公司的其他诉讼请求，或发回原审法院重审。

天伟混凝土公司答辩称：原审判决河南五建公司向天伟混凝土公司支付货款431.24868万元正确。1、原审判决按照同期信息指导价认定本案商品砼结算价格正确。天伟混凝土公司与河南五建公司系商品砼买卖合同当事人，雷凯置业公司非该合同当事人，商品砼结算价格的确定与雷凯置业公司无关。另河南五建公司未足额及时付款，已构成违约，按照商品砼买卖合同的约定，其不享受合同优惠价，应以同期信息指导价结算。2、原审判决河南五建公司向天伟混凝土公司支付运费正确。河南五建公司与天伟混凝土公司之间的商品砼结算价格为同期信息指导价，而该信息指导价未包括运费，运费已实际发生，河南五建公司应当支付。3、未经天伟混凝土公司同意，河南五建公司代其向刘洪涛支付货款6.5955万元，天伟混凝土公司不予认可，原审判决未将该款项冲抵商品砼欠款正确。二、原审判决关于违约责任的处理正确。1、河南五建公司存在违约行为，应承担违约责任。在合同履行过程中，河南五建公司未按时支付进度款。且水天苑1－5号楼通过主体验收后，河南五建公司应付清全部货款。根据同期信息指导价结算，河南五建公司未按时足额支付商品砼货款，构成违约。河南五建公司长期拖欠货款，给天伟混凝土公司造成巨大损失，原审判决河南五建公司从2012年8月14日起支付日万分之四的违约金正确。2、商品砼买卖合同未约定水泥品牌，工程主体已通过验收，天伟混凝土公司所供货物不存在质量问题，天伟混凝土公司不构成违约。请求二审驳回河南五建公司的上诉请求，维持原审判决。

根据双方当事人的上诉、答辩意见，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、原审判决河南五建公司向天伟混凝土公司支付货款431.24868万元是否正确。二、原审判决河南五建公司违约及承担违约责任是否正确。

本院除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、2010年8月雷凯置业公司对其开发建设的水天苑项目商品砼采购进行招标，要求投标人对同力和海工牌水泥进行报价，其评标办法为经评审最低价者中标。天伟混凝土公司参加了该投标，并进行了报价。2010年12月15日雷凯置业公司与河南五建公司签订建设工程施工合同，约定水天苑项目工程所使用的商品砼由雷凯置业公司指定品牌和价格。在二审审理过程中，天伟混凝土公司认可其系雷凯置业公司指定的水天苑项目工程商品砼供应商。

二、2011年3月，雷凯置业公司水天苑项目部下发通知（以下简称价格通知），主要内容：依据预拌砼竞争精神，特授权天伟混凝土公司和安阳市建胜预拌砼有限责任公司（以下简称建胜混凝土公司）为项目预拌砼供应商，要求：1、预拌砼供应单位保质保量及时做好预拌砼供应工作，监理和各施工单位做好预拌砼的质量及服务监督；2、预拌砼水泥选用海工牌水泥；3、雷凯置业公司对总包单位的预拌砼结算价格按照同期信息指导价（不含运费及泵送机具费）下浮9.16%（保留整数，精确到元，此价格为送到工地的价格），并不高于同期市场价格；4、施工总承包单位按照合同要求及时支付预拌砼单位材料款。雷凯置业公司的文件发放登记表载明，对于雷凯置业公司下发的通知（关于预拌混凝土），天伟混凝土公司、建胜混凝土公司均于2011年4月19日予以签收。

在原审诉讼中，雷凯置业公司出具证明，主要内容：雷凯置业公司水天苑项目部下发的商品砼价格，是其与总包方结算及商品砼公司在水天苑项目工程买卖商品砼的最高价格。根据中标精神，天伟混凝土公司、建胜混凝土公司出售给水天苑项目的商品砼不得高于此价格。最终结算价由河南五建公司等四承包方与商品砼公司协商的价格结算，不得高于雷凯置业公司水天苑项目部下发的商品砼价格。

三、根据天伟混凝土公司提交的商品砼供应确认单载明内容，天伟混凝土公司供货时间为2011年2月至2012年4月28日。

四、天伟混凝土公司于2011年5月30日向刘洪涛出具单据，载明：截止2011年5月30日刘洪涛机制砂账上金额为6.5955万元。河南五建公司向刘洪涛支付了该款项，并收回该单据。天伟混凝土公司认可其未向刘洪涛重复支付该款项。

五、2011年4月25日天伟混凝土公司向河南五建公司项目部出具的质量承诺书载明，根据河南五建公司《4.25会议纪要》中指出的天伟混凝土公司商品砼供应及质量中存在的问题，天伟混凝土公司承诺严格按照设计配比配料搅拌，保质、保量、按时供应，并承担业主或监理对河南五建公司项目部因砼质量、供应时间等一切罚款。

河南省住房和城乡建设厅关于对全省建设工程质量检测机构和预拌商品混凝土质量专项检查情况的通报载明，在2011年11月10日至12月10日的专项检查中，天伟混凝土公司存在记录资料不全、计量偏差较大、未定期对混凝土强度进行评定等问题。2012年1月8日安阳市住房和城乡建设局下发安住建[2012]5号文，对天伟混凝土公司解除停业整顿，恢复其生产资格。

本院认为：一、关于原审判决河南五建公司向天伟混凝土公司支付货款431.24868万元是否正确的问题。

1、关于商品砼结算价格的认定问题。虽然河南五建公司与天伟混凝土公司之间的商品砼买卖合同约定了商品砼价格，但是2011年9月的补充协议变更了该价格约定，改为双方以水天苑项目中三家商品砼供应商一致价格进行结算，该变更内容系双方真实意思表示，双方应按该约定履行。但是由于河南五建公司等四承包人与三家商品砼供应商未能形成一致意见，导致该结算价格未确定。在二审审理过程中，天伟混凝土公司主张按同期信息指导价结算，河南五建公司主张在同期信息指导价的基础上，按雷凯置业公司下发的价格通知意见下浮9.16%。双方对于应否按雷凯置业公司的价格通知内容下浮9.16%存在争议。

对于雷凯置业公司下发的价格通知，天伟混凝土公司不认可其已签收，主张其2011年4月19日签收的是关于质量问题的通知，并于2011年4月25日向河南五建公司出具了质量承诺书，但依据该质量承诺书内容，系天伟混凝土公司对河南五建公司2011年4月25日会议纪要内容的回复，而非对2011年4月19日其所收取的通知的回复。对此，天伟混凝土公司未能作出合理解释，因此，天伟混凝土公司于2011年4月19日签收的通知应为雷凯置业公司下发的价格通知。

鉴于天伟混凝土公司系雷凯置业公司指定的水天苑项目商品砼供应商，在供货过程中，雷凯置业公司下发的价格通知明确载明“雷凯置业公司与承包人的结算价为当地信息价下浮9.16%，系商品砼供应商与承包人结算的最高价”，天伟混凝土公司在收取该价格通知后未提出异议，以及雷凯置业公司与河南五建公司之间的结算价格为同期信息指导价下浮9.16%，因此在补充协议约定的商品砼结算价格未确定的情况下，天伟混凝土公司与河南五建公司的结算价格应按照雷凯置业公司下发的价格通知内容确定，即在同期信息指导价基础上下浮9.16%。

2、关于运费的计取问题。如前所述，天伟混凝土公司与河南五建公司之间的商品砼结算价格按雷凯置业公司下发的价格通知内容，该价格通知载明结算价格不计取运费，且河南五建公司与天伟混凝土公司所签订的商品砼买卖合同约定货到工地，该商品砼买卖合同、补充协议均未有另行支付运费的约定，因此，河南五建公司关于不应计取运费的上诉请求成立，本院予以支持。

3、关于刘洪涛机制砂款的处理问题。刘洪涛系天伟混凝土公司的供货人，天伟混凝土公司向其出具的单据载明刘洪涛机制砂货款6. 5955万元。天伟混凝土公司在原审诉讼

中认可该债务，河南五建公司代其偿还该债务系事实，天伟混凝土公司亦未向刘洪涛重复还款，因此河南五建公司关于应从货款中抵扣该笔款项的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，依据同期信息指导价下浮9.16%，河南五建公司应付货款为985.95888万元，已付719.2万元，扣除质量罚款2.1万元、河南五建公司代付的6.5955万元，河南五建公司欠付金额为258.06338万元。

二、关于原审判决河南五建公司逾期付款违约，并承担违约责任的处理是否正确的问题。虽然在供货过程中，天伟混凝土公司曾出现过商品砼质量问题，其亦被相关行政管理部门要求停产整顿，双方对天伟混凝土公司所供混凝土质量是否合格存在争议，但水天苑项目于2012年8月14日通过了主体验收，并未被指出存在混凝土质量问题，因此，河南五建公司即负有向天伟混凝土公司付清全部商品砼货款的义务。即便按照河南五建公司所主张的价格计算，其也欠付货款200余万元，因此，河南五建公司应当承担相应的违约责任。因双方约定违约金比例为日万分之四，高于中国人民银行公布的同期贷款利率的两倍以上，在诉讼过程中河南五建公司以合同约定的违约金过高，请求人民法院予以减少，对于河南五建公司应支付的违约金，本院调整为从2012年8月14日起，以258.06338万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮50%为标准计算。

综上，河南五建公司关于原审判决商品砼欠款数额错误的上诉请求成立，本院予以支持，其关于原审判决关于违约责任的处理错误的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决查明事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：

一、撤销河南省安阳市中级人民法院（2013）安中民二初字第17号民事判决；

二、河南五建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向安阳天伟混凝土有限公司支付商品砼欠款258.06338万元及违约金（从2012年8月14日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮50%计算）；

三、驳回安阳天伟混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费45720元，保全费5000元，共计50720元，安阳天伟混凝土有限公司负担20000元，河南五建建设集团有限公司负担30720元；二审案件受理费27221元，安阳天伟混凝土有限公司负担10000元，河南五建建设集团有限公司负担17221元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  张  黎 东

                                             代理审判员  张  俊 宇

                                             代理审判员  陈  红 云

                                             二○一四年六月十六日

                                             书  记  员   吕    强