上诉人周现伟与被上诉人河南建华管桩有限公司劳动争议纠纷一案

上诉人（原审被告）周现伟，男，汉族，1974年7月6日出生。

被上诉人（原审原告）河南建华管桩有限公司。

法定代表人曹必隆，该公司总经理。

委托代理人陶建民，该公司法律顾问。

上诉人周现伟与被上诉人河南建华管桩有限公司劳动争议纠纷一案，被上诉人河南建华管桩有限公司于2012年7月31日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求判决1、原告不向被告支付加班费工资20620.69元及加班工资补偿金5155.17元；2、判决原告不向被告支付经济补偿金1150元及赔偿金11500元；3、判决原告不向被告支付一次性生活补助金1178元；4、本案诉讼费用由被告承担。河南省新郑市人民法院于2012年10月24日作出（2012）新民初字第2150、2215号民事判决。宣判后，周现伟不服判决，上诉至本院，本院2013年5月22日受理后，依法组成合议庭于2013年6月20日公开开庭审理了本案，上诉人周现伟，被上诉人河南建华管桩有限公司的委托代理人陶建民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，被告周现伟2007年10月到原告河南建华管桩有限公司工作，双方于2009年10月26日签订了书面劳动合同，约定工作期限为2年，自2009年10月26日至2011年10月26日止，工作内容为在原告生产车间从事生产操作工工作，工作时间和休息休假的安排按照中国法律、法规和地方立法、行政部门的有关规定执行。2010年3月，原告以被告周现伟不能胜任工作为由解除了双方的劳动关系。2011年1月19日，周现伟向新郑市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决河南建华管桩有限公司支付其加班工资116724.855元及拖欠加班工资的赔偿金29781.2214元，支付未提前一个月通知解除劳动关系的一个月工资的二倍赔偿金6329.99元，支付经济补偿金性质的赔偿金37949.97元，支付未签订书面劳动合同的二倍工资164449.8元，支付失业保险待遇性质的一次性生活补助金1920元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会对此劳动争议作出新劳人仲案字（2011）第12号仲裁裁决书，裁决河南建华管桩有限公司于裁决书生效之日起五日内支付周现伟加班工资20620.69元、加班工资补偿金5155.17元；支付经济补偿金1150元、赔偿金11500元；支付一次性生活补助金1728元；驳回周现伟的其他仲裁请求。原告河南建华管桩有限公司与被告周现伟对该仲裁裁决均不服，向该院提起诉讼。

以上事实由双方当事人的陈述、新劳人仲案字（2011）第12号仲裁裁决书、劳动合同、证明、工资表、仲裁申请书等证据予以证明。

原审法院认为，被告周现伟提交的原告河南建华管桩有限公司2010年3月出具的证明能够证明周现伟在原告处工作的时间为2007年10月至2010年3月，该院对此予以认定。原告河南建华管桩有限公司诉称其2010年3月与周现伟解除劳动关系的原因为周现伟不能胜任工作、对其作出转岗处理后仍不能胜任工作，但其未举证证明周现伟存在不能胜任工作的情形，故该院对其该诉称理由不予支持，故原告2010年3月与被告解除劳动关系系违法解除。原告应依法支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。被告周现伟称其月工资为2300元，原告河南建华管桩有限公司未在该院指定的期限内提交被告周现伟的工资发放明细，视为对被告周现伟月工资为2300元的认可，被告周现伟在原告处共工作了2年又6个月的时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，应计赔偿金13800元（2300元×3个月×2）。

被告周现伟要求原告河南建华管桩有限公司支付其加班工资116724.855元及拖欠加班工资的赔偿金29781.2214元，但其提交的河南建华管桩有限公司交接班管理规定系复印件，且该规定上记载的生效日期为2011年3月25日，是在被告周现伟离开原告公司后作出的，该证据不能证明被告周现伟所称的其在原告处工作时每日工作时间为12个小时。被告周现伟提交的新郑市劳动人事争议仲裁委员会新劳仲案字（2011）第12号案件的仲裁庭笔录中的证人证言，因没有其他证据予以佐证，不能证明被告周现伟在原告处工作时存在加班情形，被告周现伟应承担举证不能的不利后果，该院对其该请求不予支持。

被告周现伟要求原告河南建华管桩有限公司支付其未提前一个月通知解除劳动关系的一个月工资的二倍赔偿金6329.99元，没有法律依据，该院对此不予支持。

被告周现伟要求原告河南建华管桩有限公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资164449.8元，因原、被告双方已于2009年10月26日补签了书面劳动合同，该院对此不予支持。

被告周现伟要求原告河南建华管桩有限公司支付其失业保险待遇性质的一次性生活补助金1920元，该院认为，因原告河南建华管桩有限公司没有依法为被告周现伟参加失业保险，应承担不利后果，新郑市2010年最低工资标准为每月800元，参照《河南省失业保险条例》第二十八条的规定，原告河南建华管桩有限公司应支付被告周现伟一次性生活补助金1600元（800元×2月）。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《河南省失业保险条例》第二十八条之规定，判决如下：一、原告河南建华管桩有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告周现伟赔偿金13800元。二、原告河南建华管桩有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告周现伟一次性生活补助金1600元。三、驳回原告河南建华管桩有限公司的诉讼请求。四、驳回被告周现伟的其他请求。案件受理费10元，由原告河南建华管桩有限公司承担。

上诉人周现伟上诉称，原审法院适用法律错误。“谁主张，谁举证”适用实质上平等主体之间的民事法律关系，作为劳动争议案件，上诉人处于弱势中的被管理地位，其工作期间的个人档案、规章制度、考勤记录等完全由被上诉人掌握，根据相关法律规定，被上诉人应当承担举证责任。本案中被上诉人对上诉人实行12小时工作制，上诉人有证人证言足以证明上诉人存在加班的事实。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人河南建华管桩有限公司答辩称，上诉人上诉无证据，一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，关于上诉人周现伟请求被上诉人河南建华管桩有限公司支付其加班工资及拖欠加班工资的赔偿金问题。依据相关司法解释的有关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人周现伟原审中提供的河南建华管桩有限公司交接班管理规定，以此证明被上诉人河南建华管桩有限公司所有的工作人员均是每天12小时工作制。但该交接班管理规定注明生效的日期为2011年3月25日，而上诉人周现伟离开被上诉人河南建华管桩有限公司的时间是2010年3月，该管理规定是在上诉人周现伟离开被上诉人河南建华管桩有限公司一年后作出的管理规定，该证据不能证明上诉人周现伟所称的其在被上诉人河南建华管桩有限公司处工作时每日工作为12小时的情形；其次，上诉人周现伟提交的新郑市劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭笔录中的证人证言，因没有其他证据相互印证，亦不能证明上诉人周现伟在被上诉人河南建华管桩有限公司处工作时存在加班的情形。综合本案，上诉人周现伟提供的证据，不能证明加班事实的存在，应承担举证不能的法律后果，对其上诉请求不予支持。原审判决正确，应予维持。故此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人周现伟承担。

本判决为终审判决。

                                             审  判　长   王献斌

                                             审　判　员   马增军

                                             审  判  员   李  静

                                             二○一三年七月十九日

                                             书  记  员   陈秀娟