原告何新兴与被告中国建筑第五工程局有限公司、范长青、刘新亚提供劳务者受害责任纠纷一案

原告何新兴，男，1965年9月6日出生，汉族。

委托代理人崔荣文，河南未来律师事务所律师。

委托代理人张改艳，河南未来律师事务所律师。

被告中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。

法定代表人鲁贵卿，该公司董事长。

委托代理尚晓泰，该公司职员。

委托代理人白艳甫，该公司职员。

被告范长青，男，1971年9月12日出生，汉族。

被告刘新亚，男，1972年12月26日出生。

委托代理人李占伟，河南兴原律师事务所律师。

原告何新兴与被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局公司）、范长青、刘新亚提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何新兴及其委托代理人崔荣文、被告中建五局公司委托代理人尚晓泰到庭参加诉讼，被告范长青、刘新亚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告何新兴诉称,被告中建五局公司承包郑州市郑东新区美盛中心工程，承包后将工程转包给被告范长青，被告范长青又将砌体工程转包给被告刘新亚。2011年10月21日，原告经人介绍去刘新亚工程队砌体。2011年12月24日下午3时，原告在该工地砌体时从脚手架上摔下受伤，致其左尺桡骨远端、左股骨近端粉碎性骨折，在郑州市第一人民医院住院治疗22天后返乡继续治疗。住院期间被告刘新亚支付了医疗费。2012年6月17日，原告在原阳县卢氏骨科医院进行二次手术，住院5天，花费医疗费1432.4元。经伤残评定，原告伤情被评定为八级伤残。根据相关法律规定，被告中建五局公司将工程分包给无资质的个人施工，应承担连带责任。故原告起诉，请求判令三被告赔偿原告护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、二次手术费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等各项共计86 799.22元。

被告中建五局公司辩称，一、原告诉请其将工程分包给无资质的个人与事实不符。其曾将郑州市郑东新区美盛中心工程的部分劳务分包给长沙泽建建筑劳务有限公司，双方签有劳务分包合同。被告范长青是长沙泽建建筑劳务有限公司在该工程项目中的项目经理，其与被告范长青没有直接的法律关系。至于被告范长青与刘新亚其不知。二、中建五局公司将部分劳务作业分包给长沙泽建建筑劳务有限公司，该公司自行组织工人进行施工并对工人的安全负责。如原告是该公司或范长青招录的工人，长沙泽建建筑劳务有限公司或范长青是其雇主，雇主对原告的伤害承担无过错责任，不应起诉中建五局公司，其更不应承担责任。三、人身损害赔偿不仅要求有损害事实，且要求当事人的违法行为与损害结果之间存在因果关系，中建五局公司在本案中不存在违法行为，对原告的受伤没有原因力及因果关系。四、根据法律规定，精神抚慰金应在侵权纠纷中使用，且未造成严重后果不应使用。五、关于原告曾收到被告范长青29 000元，被告范长青、刘新亚提交的证据上有原告的签字，该部分应在诉请中予以扣减。六、原告造成伤害，其本人存在有明显过错，赔偿金额应予以减少。

被告范长青未答辩。

被告刘新亚辩称，一、其不应承担赔偿责任。原告受伤是由于其未按照操作规定搭建脚手架造成，其应承担全部责任。脚手架有两根斜撑，原告只用了一根，有专用踩板，原告没有用，而是用木板，其违规操作导致受伤，责任在原告本人。二、原告受伤后，承包方本着以人为本的原则，为原告积极医治，支付了全部费用，原告也委托其与承包方签订赔偿协议。原告承诺不再要求任何赔偿，现起诉没有依据。综上，原告受伤是由于其违规搭建脚手架造成的，其应承担全部责任，起诉没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

原告何新兴为支持其诉请，提交如下证据：

1. 河南司法警院司法鉴定中心司法鉴定意见书(豫司警院司法鉴定中心[2012]医鉴字第258号)、郑州市第一人民 医院住院病案、原阳县卢氏骨科医院住院病案各一份，证明原告的治疗及伤残情况。

2.原阳县卢市骨科医院新型农村合作医疗办公室参合农民住院医药费用申请报销单一份，证明原告二次手术费用。

3.交通费一组，证明交通费情况。

4.郑州市紧急医疗救援中心120电话受理登记单一份、所在工地照片四张，证明接诊及工地情况。

5.鉴定费票据1500元，证明鉴定费用。

6.户口本一份，证明被抚养人情况。

被告中建五局公司对上述证据质证认为，工地照片真实性无异议，但关联性有异议，交通费真实性、关联性均有异议，请求法院酌情处理。其他均无异议。

被告范长青、刘新亚未发表质证意见。

经本院审查认为，原告何新兴提交的证据1、2、4、5、6客观真实，合法有据，且与本案具有关联性，本院均予以采信。证据3交通费票据不能证明其与原告住院就医相一致，本院不予采信。

被告中建五局公司为支持其辩称理由提交2011年11月18日与长沙泽建建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同及长沙泽建建筑劳务有限公司企业信息情况各一份，证明双方签订有劳务分包合同，由其负责招录工人并对工人进行管理，且其有相应资质，被告范长青、刘新亚作为该公司的管理人员，范长青是该公司在该项目上的授权委托人。

原告何新兴对被告中建五局公司提交的证据质证认为，按照被告中建五局公司提供的合同及相关证件，无法找到该公司，对证据的真实性有异议。

被告范长青、刘新亚未发表质证意见。

经本院审查认为，本院委托EMS专递送达显示查无此单位被退回，对其真实性无法核实。

被告范长青、刘新亚庭前提交2012年1月15日原告何新兴与被告范长青协议书一份、2012年1月29日被告刘新亚欠条一份、2012年8月10日原告证明一份、2012年8月15日证明二份（均为复印件）。

原告何新兴对上述证据发表质证意见如下：协议书真实性有异议，没有原告的签名及指印。欠条真实性无异议，钱给过了，欠条给被告刘新亚了。2012年8月10日证明内容中工资已结清属实即欠条中的3000元，但29 000元不属实，不存在，此证明上只有工资结清，已付29 000元是后来添加的，添加字迹比原告字迹小，间隔不一样，比较拥挤，不是正常情况下写的。证人证言不属实，未出庭作证。被告范长青、刘新亚提交的证明均为复印件，不予认可。

被告中建五局公司对上述证据发表质证意见如下：上述证据均为原告与被告范长青、刘新亚之间的，具体情况不了解，真实性无法核实，恰证明被告范长青、刘新亚系原告雇主，受他们管理。

经本院审查认为，被告范长青、刘新亚提交的证据2012年1月15日的协议书系复印件，且原告不予认可，本院不予采信。2012年1月27日欠条客观真实，原告予以认可，原告起诉中未包含该费用。2012年8月10日证明虽系复印件，但在本案审理过程中，原、被告双方均同意对该证据予以鉴定，后因原告放弃鉴定，其应承担不利后果，故对该证据本院予以采信。2012年8月15日证明二份，因证人均未到庭接受法庭质询，且原告不予认可，本院不予采信。

本院依据采信的证据及庭审笔录，确认事实如下：

被告中建五局公司将其承包的郑州市郑东新区美盛中心部分工程发包给被告范长青施工。被告范长青将砌体工程分包给被告刘新亚，原告何新兴系被告刘新亚雇佣的砌体工程施工人之一。

2011年12月24日，原告在该工地工作时从脚手架上摔下受伤，被郑州市紧急医疗救援中心120接送至郑州市第一人民医院治疗。2011年12月24日至2012年1月15日，原告在郑州市第一人民医院住院治疗，共住院22天，其伤情诊断为：左尺桡骨远端粉碎性骨折并神经损伤，左股骨近端粉碎性骨折。出院医嘱：1.休息，适当功能活动锻炼，患肢免负重；2.加强营养，住院期间陪护一人，继续药物治疗；3.骨质愈合后取出内固定物；4.不适随诊，3周后复查。在该院原告花费的费用被告刘新亚已予以支付。

2012年6月17日至2012年6月22日，原告在原阳县卢氏骨科医院住院行切开内固定取出术，共住院5天，主要诊断为左桡骨远端骨折书后，该院出院医嘱：1.继续行患肢腕关节功能锻炼；2.定期复查（2周1次），以便指导康复，预防远期并发症；3.3个月内避免患肢剧烈活动，不适随诊。原告支出1432.4元。2012年7月12日，原阳县卢氏骨科医院新型农村合作医疗办公室参合农民住院医药费用申请报销单载明，原告补助金额350.1元。

2012年8月10日，原告出具证明载明，“经刘新亚手给我一次性事故赔偿金贰万玖仟伍佰元，另外中建五局美盛中心工地何新兴工资已结清，住院费已结清”。庭审中原告称住院费已结清指第一次在郑州市第一人民医院住院期间的费用。原告的3000元工资被告刘新亚已支付。

在本案审理过程中，原告申请对其伤残等级进行鉴定，本院依法委托河南司法警院司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具豫司警院司法鉴定中心[2012]医鉴字第258号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人何新兴的损伤综合评定为八级伤残。原告支出鉴定费1500元。原告申请对2012年8月10日的证明一份申请鉴定，经本院技术科咨询西南政法大学司法鉴定中心，回复称因书写形成时间太近无法鉴定。后原告对该证明申请测谎鉴定，本院依法委托。后原告称鉴定费用过高，放弃鉴定。

在本案审理过程中，被告中建五局公司申请追加长沙泽建建筑劳务有限公司为本案被告，原告同意追加，因查无此单位被退回后原告申请撤回对该公司的起诉。

另查明，原告之子何广亮，出生于1995年12月8日。

本院认为，公民享有生命健康权。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告刘新亚雇用原告，为被告范长青砌体工程施工，故被告范长青、刘新亚作为原告雇主，应对原告的合理损失承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故被告中建五局公司作为发包人，应在其所欠工程款范围内承担责任。原告未按规定搭建脚手架，对该事故的发生存在重大过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”，故本院酌定减轻赔偿义务人10%赔偿责任，该部分赔偿责任由原告自身承担。

原告诉请二次治疗费1432.4元，但其用新农村合作医疗报销350.1元，应予以扣除；原告诉请误工费27 800元，误工时间计算至定残日前一天即2012年9月23日应为274天，原告计算有误，其诉请标准按每日100元不超过当地建筑行业工资标准，故其误工费应为27 400元；原告诉请护理费2528.8元，原告共住院27天，参照2012河南省人身损害赔偿标准居民服务业和其他服务业25 379元/年，护理费应为1877.35元；原告诉请营养费660元，原告共住院27天，每天20元，应为540元；原告诉请交通费500元，根据原告的伤情及住院治疗时间，考虑到原告会有该项费用的实际支出，本院予以支持；原告诉请住院伙食补助费810元、残疾赔偿金39 624.18元，在法律规定的范围内，本院予以支持；原告诉请被抚养人生活费1943.84元，原告之子出生于1995年12月8日，至原告受伤之日即2011年12月24日，抚养至18周岁为714天，根据2012年河南省农村居民人均年生活消费支出为5032.44元，原告伤情构成八级，原告夫妻两人抚养，故被抚养人生活费应为1476.64元（5032.44元/年÷365天×714天×30%÷2人）；原告诉请精神抚慰金10 000元，因本案原告受伤并非被告故意伤害所致，其自身存在重大过失，故原告的该项请求本院不予支持。综上，原告合理损失共计73 310.47元，扣除其自行承担的10%即7331.05元，扣除被告刘新亚已支付的29 000元，剩余36 979.42元，被告范长青、刘新亚应予以赔偿，被告中建五局公司应在其所欠工程款范围内予以赔偿。原告诉请超出部分，本院不予支持。被告范长青、刘新亚经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其民事诉讼权利的放弃。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告范长青、刘新亚赔偿原告何新兴各项损失共计三万六千九百七十九元四角二分，于本判决生效后十日内付清。

二、被告中国建筑第五工程局有限公司对上述赔偿款项在其所欠工程款范围内承担责任。

三、驳回原告何新兴的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费一千九百七十元，由原告何新兴负担五百二十元，被告范长青、刘新亚、中国建筑第五工程局有限公司负担一千四百五十元。鉴定费一千五百元，由被告范长青、刘新亚、中国建筑第五工程局有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式九份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。  

                                             审  判  长  李建涛

                                             代理审判员  孔  瑛

                                             人民陪审员  魏林露

                                             二○一三年八月十三日

                                             书  记  员  王红燕